IMMIGRACIÓ. Autorització de residència. Denegació per la tinença d'antecedents penals per alcoholèmia. Notificació que conté recordatori de l'obligació d'abandonar el Principat: no és una expulsió. (2000039/2023)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 2000039/2023 Núm. de Rotlle: TSJA-0000086/2023

SENTÈNCIA 68-2023

PARTS:

Apel·lant: Sr. Alvarado

Representants: Yuste i Sr. Sarabia

Advocats: ídem

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Escolano

Advocada: Manzano

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Zapata

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 20 de desembre de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000039/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació del Sr. Alvarado va interposar demanda contra el Govern, en què sol·licitava que s'anul·lés l'acord adoptat en data 13 de maig de 2023, que havia desestimat el recurs formulat contra la resolució de la Secretaria d'Estat de Justícia i Interior de 27 de febrer de 2023, en virtut de la qual es va denegar l'autorització d'immigració temporal sol·licitada a favor de l'agent.

La sentència núm. 49/2023, de 23 d'agost, de la Secció Administrativa del Tribunal Unipersonal de Batlles, ha desestimat la demanda, declarant que la resolució impugnada és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació de la part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència de la Batllia, el qual es fonamenta en les següents al·legacions:

La sentència no es pronuncia sobre cap de les causes de nul·litat de ple dret invocades en la demanda en relació amb la notificació de la resolució de la Secretaria d'Estat de Justícia i Interior de 27 de febrer de 2023.

La notificació -que es va efectuar per la Policia-, és un acte de tràmit qualificat i pot ser objecte de recurs, compte tingut que decideix el fons de l'assumpte, determina la impossibilitat de continuar el procediment i podia generar un perjudici irreparable a l'agent.

La notificació no conté cap peu de recursos per impugnar la notificació (sic).

La notificació era prematura i l'expulsió no es podia produir sense haver esgotats tots els recursos.

La notificació s'ha fet per un òrgan manifestament incompetent.

La notificació no està motivada.

3.- La representació del GOVERN s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, al·legant a l'efecte que:

La sentència està motivada.

La notificació efectuada per un Agent de la Policia no és un acte qualificat, sinó simplement, com diu la sentència apel·lada, una comunicació informativa.

La notificació no acorda l'expulsió de l'agent del Principat, sinó que es limita a comunicar-li que li ha estat denegada la autorització que va sol·licitar, i, en conseqüència, ha d'abandonar el territori andorrà, sense perjudici que pugui entrar o sortir en règim turístic.

L'agent té antecedents penals, la qual cosa impedeix que se li concedeixi l'autorització que va sol·licitar.

La notificació d'un acte administratiu pot efectuar-se per la Policia, en aplicació de l'art. 6.a) del Reglament del Servei d'Immigració

No s'ha actuat amb desviació de poder.

4.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons els articles 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració.

Segon.- Constitueix l'objecte d'aquest procés l'examen de la legalitat de les resolucions administratives que van denegar l'atorgament d'una autorització de residència inicial a favor de l'agent. Aquestes resolucions es basen en els antecedents penals de l'interessat, el qual va ser condemnat, com autor responsable d'un delicte menor de conducció de vehicle automòbil amb un grau d'alcoholèmia superior a 0,8 g/l de sang.

Tercer.- L'article 43 de la Llei qualificada d'immigració disposa que:

"La persona que sol·licita una autorització d'immigració no pot representar un risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns, ni per a l'ordre públic, i ha d'acreditar que no té antecedents penals arran de la comissió d'infraccions doloses, ni al Principat d'Andorra, ni als països on hagi residit amb anterioritat. No obstant això, queden dispensades d'aquesta acreditació les persones beneficiàries de l'autorització de sojorn o de sojorn i treball en règim de protecció temporal i transitòria a l'empara de la Llei de protecció temporal i transitòria per raons humanitàries" (la negreta és nostra).

Segons aquest precepte, la concessió d'una autorització d'immigració inicial està subordinada, a més de al criteri de l'absència de risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns, o per a l'ordre públic, al fet que l'interessat no tingui antecedents penals per infraccions doloses ni a Andorra ni als països on hagi residit anteriorment. D'aquesta manera, la inexistència d'antecedents constitueix un requisit legal sine qua non per a obtenir una autorització inicial d'immigració, ja que l'incompliment del mateix és motiu de denegació de la sol·licitud, segons l'article 49.a) de la mateixa Llei qualificada.

En tractar-se d'un requisit legal, no són aplicables criteris de proporcionalitat, ja que aquests es prediquen de l'existència o inexistència d'un risc per a la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns, o per a l'ordre públic, en contrast amb la situació personal de l'interessat, i que ha d'oferir un balanç favorable a aquesta darrera no només en els casos d'autoritzacions inicials, sinó també en les renovacions i les autoritzacions per reagrupament familiar.

Ara bé, quan es tracta d'una autorització inicial, ordinària o per reagrupament familiar, l'article 43 de la Llei qualificada d'immigració exigeix a més que l'interessat no tingui antecedents penals a Andorra ni als països on hagi residit anteriorment, i aquest requisit no admet altres excepcions que les previstes expressament a la pròpia Llei.

Quart.- En el cas que ara s'examina, no es discuteix que l'agent va ser condemnat per ordenança penal, com autor responsable d'un delicte menor de conducció de vehicle automòbil amb un grau d'alcoholèmia superior a 0,8 g/l de sang. Aquest delicte és una infracció dolosa i no culposa. En efecte, com es va dir a la sentència d'aquesta Sala 31/2023:

"La jurisprudència ha precisat que en el concepte de dol s'ha d'entendre comprès, no solament el resultat directament volgut o necessàriament lligat a ell (dol directe), sinó també el resultat presentat com a probable i nogensmenys consentit (dol eventual), doncs és evident que quan l'agent aprova anticipadament el resultat molt probable del seu comportament, i no obstant procedeix a realitzar-lo, no hi ha dubte que consent la conseqüència del mateix.

D'altra banda, el delicte pel qual va ser condemnada l'agent és una infracció de perill abstracte, atès que el legislador declara quins són els límits per sobre dels quals la conducció no resulta ja penalment tolerable, al marge de qualsevol altra circumstància afegida, per raó del risc que comporta. El dol va referit al moment en què el subjecte actiu ingereix begudes alcohòliques en la quantitat fixada per la llei, que poden incidir en la seguretat del trànsit, i, tot i això, assumeix aquesta situació de risc amb la conducció d'un vehicle."

En conseqüència, la desestimació de la seva sol·licitud resulta obligada per la tinença d'antecedents penals per l'esmentat delicte, d'acord amb els articles 43 i 49.a) de la Llei qualificada d'immigració, a què abans s'ha fet referència. Aquesta conclusió no impedeix que l'interessat pugui reproduir la seva petició, un cop s'hagin cancel·lat els antecedents de referència.

Cinquè.- D'altra banda, el gruix de les al·legacions que la part recurrent formula al seu recurs d'apel·lació, parteixen d'un error, que és el de considerar que la notificació portada a terme per un Agent de Policia, és una nova resolució que ve a imposar a l'interessat una sanció d'expulsió, quan no és així.

En efecte, segons l'art. 47 del Codi de l'Administració de 29 de març de 1989 (d'aplicació temporal al cas que ens ocupa, que coincideix amb l'art. 46 de la Llei 14/2023, del 3 de juliol, de text consolidat del Codi de l'Administració, actualment vigent), la notificació és l'actuació mitjançant la qual l'òrgan que dicta un acte administratiu ho comunica a la persona que resulta afectada en els seus drets o interessos pel dit acte, o al seu representant, i ha de contenir el text íntegre de l'acte, l'expressió del recurs que sigui procedent, l'òrgan davant del qual s'ha d'interposar el recurs, i el termini per a fer-ho, amb indicació de si posa fi, o no, a la via administrativa.

El mateix precepte establia que en els supòsits d'omissió d'algun dels requisits esmentats, si l'acte notificat conté almenys el text íntegre de la resolució, aquest produeix efectes a partir del moment en què la persona interessada realitza actuacions de les quals es desprèn el coneixement del seu contingut i abast, o hi interposa recurs, i que les notificacions estan vàlidament efectuades si permeten tenir constància de la seva posada a disposició de la persona interessada o facultada per aquesta llei, de la seva recepció, i de la data en què es practica. A més, l'absència o la irregularitat de la notificació suspenen els terminis de recurs.

D'aquestes previsions es desprèn que la notificació no acorda ni resolt res, sinó que únicament informa del contingut de l'acte administratiu que es notifica, i del règim dels recursos que procedeixen contra aquest.

De fet, la notificació es pot portar a terme per carta -adreçada a l'interessat mitjançant un mitjà que permeti tenir constància fefaent que s'ha rebut i la data de recepció-, i també per mitjans electrònics. I és que, d'acord amb l'art. 47 bis del Codi de l'Administració vigent per raons temporals:

"1. Les notificacions es practiquen:

De forma presencial, pel personal de l'Administració pública;

Mitjançant correu certificat amb acusament de recepció. S'hi inclou el lliurament per part dels serveis postals;

Mitjançant empreses privades de serveis postals o serveis anàlegs;

Mitjançant serveis electrònics, oferts per entitats públiques o privades prestadores de serveis de confiança, que compleixin el previst a l'article 47 quater d'aquesta llei;

Mitjançant una publicació al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra;

Mitjançant altres formes establertes per llei.

Les notificacions efectuades pel personal de l'Administració pública, gaudeixen de presumpció de veracitat. A aquest efecte, els tràmits, escrits o diligències que descriuen les circumstàncies en què s'ha practicat la notificació, efectuats pel personal de l'Administració pública, tenen la consideració de documents públics.

Les notificacions practicades per altres agents, l'activitat dels quals està regulada per una normativa específica, tenen la qualificació i els efectes que els atorgui la normativa esmentada.

En absència d'una norma que reguli l'activitat de les empreses privades prestadores de serveis postals o anàlegs, les notificacions practicades per aquestes empreses tenen la consideració i els efectes dels documents privats."

En definitiva, la notificació la pot portar a terme un treballador públic, o una persona o entitat privada, la qual cosa comporta que ni hi hagi un òrgan competent per portar-la a terme.

De fet, aquesta mateixa Sala ha vingut distingint entre la figura de la resolució administrativa i la de la notificació, posant de relleu que els requisits que la legislació exigeix en cada cas són diferents. Així, a tal d'exemple, Aute 22/2009, RSA IE-09/09; Aute 42/2018, TSJA 64/2018, i Sentència 4/2012, TSA 63/09; Sentència 7/2016, TSJA 89/2015, i Sentència 64/2018, TSJA 16/2028, en aquesta última s'analitzava un supòsit en el què la notificació es va portar a terme per la Policia.

En el cas en espècie, la notificació al Sr. Alvarado (foli 32 de les actuacions) es va fer per un agent administratiu de Policia i conté la informació que el Secretari d'Estat de Justícia i Interior, per Acord de data 27/02/2023, va desestimar la seva sol·licitud d'autorització de residència i treball, i que:

"Per conseqüent, d'acord amb l'article 51.1, del text refós de la Llei 9/2012, del 31 de maig, de modificació de la Llei Qualificada d'Immigració, l'estranger a qui s'ha denegat una sol·licitud d'autorització inicial es troba en situació irregular.

De conformitat amb l'article 114 d'aquesta Llei, tot estranger en situació irregular ha d'abandonar el país. Se li concedeix a tal efecte un termini de 8 dies naturals a comptar de la present notificació. D'acord amb l'article 116, el fet de desobeir aquesta ordre, en el termini establert pot donar lloc a una mesura de policia administrativa, en concret a l'expulsió".

Així, és evident que l'únic que es fa és incloure a la notificació un recordatori de les previsions legals que es reprodueixen, res més. De fet, prova de que aquesta notificació no acorda cap expulsió, és que es diu que, si l'agent no s'abandona el país -obligació que deriva del fet de no tenir autorització per residir-, es podrà acordar la seva expulsió.

En definitiva, si la notificació referida no acorda l'expulsió, sinó que es limita a informar a l'interessat d'una obligació legal, no poden ser ateses les al·legacions de la part agent. I és que, la notificació no és un acte de tràmit qualificat, ni pot ser objecte de recurs -més enllà de qüestionar que tingui el contingut mínim que recull el Codi de l'Administració, i que això pugui comportar que l'acte que es notifica pugui no ser eficaç-, ni ha se ser motivada, ni decideix el fons de l'assumpte, ni determina la impossibilitat de continuar el procediment, ni podia generar un perjudici irreparable a l'agent.

A la demanda també es diu que la notificació era prematura i que l'expulsió no es podia produir sense haver esgotats tots els recursos. Però, la resolució que denega l'autorització -que és l'acte que es notificava-, no té naturalesa sancionadora (no acorda cap expulsió), per la qual cosa sí pot desplegar efectes sense esperar la seva fermesa.

En resum, s'ha de concloure que la recurrent té antecedents penals per la comissió d'una infracció dolosa, de manera que resulten ajustades a dret les resolucions administratives que li van denegar l'autorització de residència inicial, en aplicació dels articles 43 i 49.a) de la Llei qualificada d'immigració, sent la seva notificació correcta.

Per tot això, s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació de la part agent i confirmar les resolucions administratives impugnades.

Sisè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes processals.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que formula el Sr. Alvarado contra la sentència núm. 49/2023, de 23 d'agost, de la Secció Administrativa del Tribunal Unipersonal de Batlles, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.