Guarda i custòdia compartida, rellevància de la voluntat de l'adolescent i criteris de valoració (1000297/2019)

Sentència

Magistrats

Jaume Tor Porta Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000305/2021 ORIGEN: 1000297/2019 - 00

NIG: 5300542120190001803

PARTS:

Apel·lant: Sr. Guerrero

Representant: Sra. Sandoval

Advocat: Sra. Castillo

Apel·lat: Sra. Olmo

Representant: Sra. Rius

Advocat: Sra. Garzón

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Guarda i custòdia compartida, rellevància de la voluntat de l'adolescent i criteris de valoració.

SENTÈNCIA 013-2022

Andorra la Vella, el 11 de febrer del 2022.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Jaume Tor Porta, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Guerrero va interposar demanda, contra la Sra. Olmo, de modificació de les mesures paternofilials adoptades per Sentència de 9-6-2009 i ratificades per Sentència d'aquest Tribunal el 29-11-2009, sol·licitant que en el seu lloc i amb relació a la filla dels litigants Ropero, s'establís la seva guarda i custòdia compartida, per setmanes alternes, de dilluns a dilluns; disposant pel que respectrava a la contribució de les despeses de la filla, que fossin assumides per meitats entre els dos progenitors.

2.- En data 31-7-2021 ha recaigut Sentència amb la següent part decisòria: "Que desestima en la seva totalitat la petició de modificació de les mesures de guarda i custòdia, formulada pel senyor Guerrero contra la Senyora Olmo, i no efectua especial imposició de costes".

3.- La representació processal del Sr. Guerrero ha formulat recurs d'apel·lació contra aquesta decisió, sol·licitant la seva revocació i que en el seu lloc es dicti nova Sentència en aquesta alçada acollint les pretensions que articulava en el seu escrit rector.

4.- El Ministeri Fiscal i la representació processal de la Sra. Olmo s'han oposat al recurs articulat interessant la íntegra confirmació de la Sentència recorreguda.

5.- Per Aute de 6-12-2021 s'acordava per a millor proveir, l'exploració de la menor Ropero, la qual es practicava en data 16 de desembre del 2021 amb el resultat figurant en les actuacions practicades en aquesta alçada.

6.- Les parts han evacuat conclusions complementàries en què han reproduït les seves pretensions inicials.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present procediment, la representació processal del Sr. Guerrero pretén la modificació de la modalitat en què fins ara s'ha desenvolupat la custòdia de la seva filla Ropero, passant d'un sistema de custòdia materna amb un ampli règim de vistes en benefici del pare a una custòdia compartida per setmanes alternes. En aquesta eventualitat pretén que es deixi sense efecte la pensió d'aliments establerta a càrrec seu i que en el seu lloc es fixi una contribució per parts iguals dels dos progenitors respecte de les despeses que el correcte desenvolupament integral de la menor pugui requerir.

La Sentència dictada per la Sra. Batlle desestima la demanda fonamentant-se, d'una banda, en les manifestacions de la menor realitzades en el decurs de la seva exploració quan clarament destacava que no volia que la seva situació personal es veiés modificada i, d'altra banda, referia que no s'havia practicat prova que permetés desautoritzar les conclusions realitzades en l'anterior procediment per la pèrita psicòloga intervinent quan descartava una modalitat de custòdia compartida "perquè l'estabilitat i l'equilibri emocional de la menor no es trobaria garantit".

Segon.- EXPOSICIÓ DELS MOTIUS DE RECURS

La representació processal del Sr. Guerrero s'alça contra aquesta resolució amb fonament als motius de greuge següents. En primer lloc, defensa que a l'hora d'introduir la petició de modificació que originava el present litigi s'havien valorat unes circumstàncies claus tals com l'edat de la menor, les seves necessitats i la situació actual dels progenitors, buscant sempre assegurar l'interès prioritari de l'Ropero que al seu criteri sols s'assolia plenament amb una modalitat de custòdia compartida. Mantenia que la menor havia aconseguit un equilibri adequat i en tal situació la instauració d'una modalitat de custòdia compartida resultava inqüestionable i això sense que per al seu establiment efectiu es pogués exigir de determinades circumstàncies extraordinàries atès que en definitiva la guarda i custòdia compartida esdevenia la modalitat de principi, tal com ja la jurisprudència andorrana havia declarat repetidament atès el benefici que la mateixa comportava, en regla general per al correcte desenvolupament dels fills. Denunciava, d'altra part, que la jutjadora "a quo" confonia l'interès de la menor i la seva voluntat, sostenint que encara que la mateixa pogués mantenir determinada postura en la seva exploració, el seu interès prioritari implicava gaudir de la companyia dels seus pares en un peu d'igualtat a l'hora de decidir.

Un altre motiu de discrepància intervé respecte a les consideracions realitzades sobre la pensió alimentària o contribució en les despeses de la menor i les indicacions que s'havien efectuat en l'escrit de conclusions. Defensa en aquest sentit que en el seu escrit rector havia introduït els paràmetres econòmics en què es trobava la Sra. Olmo i que una volta els mateixos constatats, va poder quantificar la modificació que demanava en el seu escrit definitiu. En tot cas destacava que el motiu principal que el movia no era l'econòmic sinó el relatiu a la custòdia de la seva filla.

Tercer.- ANTECEDENTS D'INTERÈS

La situació personal dels avui litigants amb relació a la seva filla Ropero ha estat objecte de diferents pronunciaments dels òrgans jurisdiccionals andorrans. Concretament i com ja esmenta la Sentència que ara revisem, per Sentència de data 09.06.2009, confirmada en data 26-11-2009 per aquesta Sala, es declarava la separació dels litigants, atribuint la guarda i custòdia de l'Ropero a la Sra. Olmo, tenint el pare un règim de visites. Posteriorment, el 14.05.2014 es declarava el divorci entre els litigants, ratificant-se les mesures paternofilials decidides per sentència de data 09.06.2009, a excepció del règim de visites que es modificava parcialment. Per sentència de data 17.09.2015 dictada en aquesta alçada, desestimàvem la petició de guarda i custòdia compartida del progenitor, però modificava la sentència dictada el 14.04.2012 suprimint un apartat del règim de contactes paternofilials relatiu a la roba de la menor i a l'avís pels viatges a l'exterior.

QUART.- CONSIDERACIONS RESPECTE DE LA GUARDA I CUSTÒDIA COMPARTIDA I VALORACIÓ DE LA VOLUNTAT DELS ADOLESCENTS

Ja hem tingut ocasió de pronunciar-nos sobre la modalitat compartida de la guarda i custòdia indicant que: "(···) és desitjable sempre que no existeixin greus inconvenients per la seva implantació, ja que, com destaca, entre altres, la Sentència d'aquesta Sala de 29 d'abril del 2016, "No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans avantatges per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita el conegut com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares. Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filial com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes".

En el mateix sentit la mateixa Sentència destaca que "Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar: 1. Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi. 2. Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat). 3. Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills. 4. Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills. 5. No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors".

La citada resolució posa de relleu igualment que: "Existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l' Informe Kelly -Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-." Sentència de 26-2-2019, TSJC-226/2018.

"No obstant, la jurisprudència dels Tribunals andorrans és constant en posar de relleu que a l'hora d'establir aquest règim s'han de tenir en compte, en tot cas, una sèrie de paràmetres, entre els quals cal destacar, pel que fa a les circumstàncies en les què es desenvolupa el present litigi, la necessitat de que els llocs de residència dels dos progenitors estiguin pròxims entre si, o com a mínim no excessivament allunyats, per tal de facilitar el trasllat del menor de l'un a l'altre i que aquest pugui cursar els seus estudis a una única escola (···)". Sentència de 26-2-2019, TSJC-226/2018

També hem pogut sostenir que "malgrat els clars beneficis que en regla general el sistema de la custòdia compartida ofereix, el seu establiment però sempre ha de trobar-se presidit per la recerca personal de l'interès superior de l'infant, i amb aquesta finalitat, per a l'establiment de la guarda i custòdia compartida s'haurà d'atendre a una sèrie de paràmetres entre els quals l'edat dels fills, l'horari professional dels progenitors, la proximitat dels llocs de residència, les característiques dels domicilis respectius (en el sentit que resultin adequades per a atendre les necessitats dels fills), el temps lliure o de vacances, l'opinió d'ells, les circumstàncies en que es desenvolupi el litigi, així com la qualitat de les relacions interpersonals entre els propis progenitors". Sentència de 26-6-2019 TSJC-58/2019

Quant a l'interès prevalent del menor hem declarat que es tracta "(d')un concepte jurídic indeterminat que cal relacionar amb el desenvolupament lliure i integral de la personalitat del menor i la supremacia de tot el que el beneficiï més en enllà de les pròpies preferències dels seus pares, guardadors o àdhuc administracions publiques en ordre tant al seu desenvolupament físic, ètic i cultural com de la seva salut, benestar psíquic i afectiu, juntament amb altres aspectes de tipus material o fins i tot simplement amb la protecció dels seus interessos fonamentals" (Sentència de 4-12-2018, rotlle TSJC-257/18) que ara contempla la Llei 14/2019 qualificada dels Drets dels Infants i els Adolescents, en el seu article 13.

En el concret supòsit en què ens situem, i encara que el pare expressi un clar anhel per a participar de manera igualitària amb la mare en la criança de la filla menor, l'Ropero ha expressat clarament la voluntat que té de continuar vivint principalment amb la seva mare. Aquesta circumstància resulta aquí rellevant. En efecte l'Ropero té pràcticament 16 anys, i un grau de maduresa que s'adequa a aquesta edat.

En tal situació i si bé els Tribunals a l'hora d'adoptar qualsevol decisió que afecti l'esfera personal, familiar o social d'un menor ha de tenir, com a criteri fonamental, la consecució i protecció de l'interès i benefici del menor, amb el benentès que aquest no té perquè coincidir sempre i necessàriament amb la voluntat que el mateix ha expressat. Quan el menor és un adolescent amb una edat com la de l'Ropero, la seva voluntat s'erigeix en un criteri de decisiva importància per a la resolució de la controvèrsia, sempre que, però aquesta sigui el fruit d'una decisió reflexionada, ferma, autònoma, madura i que obeeixi a fets, motivacions o circumstàncies objectives i no a simples capricis de l'adolescent o a la influència negativa d'un dels progenitors.

En el concret supòsit que s'examina, la valoració del conjunt d'elements amb valor probatori que figura en les actuacions d'instància junt amb l'exploració de la menor ens conduirà a descartar la seva guarda i custòdia compartida. En efecte, el raonament que la mateixa ha introduït es troba estructurat i es justifica en motius objectius sense que a priori s'albiri la ingerència en aquesta decisió de la figura materna, sense que tampoc els motius que avança a l'hora de reclamar el manteniment del seu "statu quo" apareguin com absurds o capciosos sinó que apareixen reflexionats i es recolzen en una ponderació dels diferents interessos en joc, presidida per criteris de seriositat i maduresa.

Per tot el que s'ha exposat, el primer motiu del recurs que es planteja haurà de ser descartat.

Cinquè.- Quant al recurs que es planteja amb relació a la pensió alimentària o contribució a les despeses econòmiques.

A partir del moment en què la pretensió principal del Sr. Guerrero ha estat rebutjada, l'objecte d'aquest motiu del recurs ha decaigut: no es reclama una modificació de la seva prestació alimentària de manera singular, sinó que aquesta pretensió s'associava ineluctablement amb la modificació de la modalitat de custòdia de l'Ropero per tal d'adequar la seva contribució en els aliments de la seva filla, a la nova situació que resultaria en cas d'acollir-se la pretensió que articulava amb caràcter principal.

Sisè.- Malgrat que el recurs articulat s'hagi desestimat, la naturalesa familiar dels interessos que aquí s'examina justifica que no es faci pronunciament sobre les costes ocasionades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació articulat per la representació processal del Sr. Guerrero contra la Sentència 107/2021 dictada per la Sra. Batlle en data 31-7-2021 que confirmem íntegrament. No fem pronunciament amb relació a les costes ocasionades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.