Millores i reformes del riu Mascaró. (0010/09)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0234-3/07 TSA: 70/08

S E N T È N C I A NÚM. 10-2009

PARTS:

Apel·lant: HBLE. COMÚ DE CANILLO

Representant: Pina

Advocat: Pombo

Apel·lada: Gálvez

Representant: Mercader

Advocat : Yuste

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de gener de 2009

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0234-3/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2008-075, de 9 de juny, va estimar la demanda promoguda pel Sr. Gálvez contra el Comú de Canillo i considerant que el que s'impugnava era la inactivitat de l'Administració comunal en relació a la realització de determinats treballs sol·licitats pel demandant en el llit del riu Mascaró, va declarar que la denegació per silenci de la sol·licitud no s'ajustava al Dret i en el fallo va "requerir al Comú a fi de emprendre les accions necessàries per tal de condicionar el llit del riu Mascaró de conformitat amb la vigent legalitat".

2.- La representació del Comú de Canillo formula un recurs d'apel·lació contra la sentència en el que explica que la sol·licitud que el seu dia va formular el Sr. B. va tenir resposta per part del Comú i que amb independència d'això no es tracta d'un supòsit d'inactivitat administrativa perquè no hi ha omissió d'un deure legal d'actuar ni lesió a un bé o dret subjectiu del demandant, per la qual cosa demana la revocació de la sentència i la desestimació de la demanda.

3.- Del recurs d'apel·lació se n'ha donat trasllat a la representació de la part agent, que explica com el Comú no ha donat compliment a les seves obligacions ni a allò promès en la carta que va trametre al Sr. B. en resposta a la seva sol·licitud per acabar explicant que el refús de la sol·licitud és susceptible de control jurisdiccional en els termes de la Llei Qualificada de la Justícia, per la qual cosa demana la confirmació de la sentència amb desestimació del recurs d'apel·lació.

4.- Dels escrits anteriors se n'ha donat trasllat ales parts contràries que els han impugnat i finalment ha tingut lloc el tràmit de conclusions, quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La qüestió que se suscita en aquest litigi és la de si la no actuació del Comú de Canillo davant la sol·licitud formulada per un particular de tenir cura del la llera del riu Mascaró s'ajusta al Dret i l'anàlisi d'aquesta qüestió ve atribuït a aquesta jurisdicció, de conformitat a allò previst en l'article 39.3.b) de la Llei Qualificada de la Justícia, en relació a l'article 33 del Codi de l'Administració.

Segon.- Les actuacions sotmeses al control d'aquest Tribunal tenen origen en un escrit presentat al Comú de Canillo pel Sr. Gálvez el 8 d'octubre de 2007 en el que després d'explicar la situació de perill per les persones en que es troba el riu Mascaró, formula una sol·licitud del tenor literal següent: "Que, rebuda la present sol·licitud, procedeixi a estudiar pels mitjans escaients, per, a la major brevetat, determinar quines són les necessitats i les condicions que procuren una millor gestió del Riu de Mascaró, des de la seva sortida del Forn fins al poble de Canillo, al punt on es remet al riu Valira; i que porti a terme com més aviat millor les obres d'adequació que resultin més adients, un cop hagi elaborat el corresponent projecte".

El Cònsol Major del Comú va contestar la sol·licitud per carta en la que explicava que en la Comissió d'obres del Comú de l'11 de gener de 2008 la petició figurava en l'ordre del dia i es va acordar fer els estudis preliminars que permetin donar satisfacció als veïns de la zona i se li indicava, també, que ultra les exposicions públiques que siguin necessàries se'l mantindria informat dels progressos que s'assoleixin en el desenvolupament del projecte.

La demanda jurisdiccional contra el que es va considerar desestimació per silenci de la sol·licitud de 8 d'octubre de 2007, demanava, diferentment, que "s'obligui [al Comú] a efectuar els treballs que siguin necessaris o convenients per tal de deixar el llit del Riu Mascaró, en tota la seva llargada en condicions correctes, no generadores de perill, i de conformitat amb la legalitat vigent, tot dins dels més breus terminis".

La sentència del Tribunal de Batlles ha entès que el manteniment del llit del riu és una competència del Comú, que actualment el riu presenta un estat descuidat i que necessita de la realització de diferents treballs de conservació i manteniment, i considera que la no actuació per part del Comú és contrària al Dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa amb la conseqüència, incorporada al fallo, de requerir al Comú a fi de emprendre les accions necessàries per tal de condicionar el llit del riu Mascaró de conformitat amb la vigent legalitat.

Tercer.- Els termes en què fou plantejada la sol·licitud del Sr. B. i la resposta que va obtenir del Comú ens porten a determinar si es dóna o no un supòsit d'inacció administrativa fiscalitzable per la jurisdicció administrativa.

Sobre l'abast del control judicial de la inactivitat administrativa, aquesta Sala, en la sentència 98-13, de 25 de març va indicar que "atès que l'Administració no pot deixar d'adoptar les mesures encaminades a restablir la legalitat infringida, quan es produeix una inactivitat impugnable a l'ens administratiu, els interessats poden interposar la corresponent demanda davant els Tribunals de Justícia, a fi de que es declari no ajustada a Dret aquesta manca d'exercici de les potestats que aquella te atribuïdes i s'adreci un requeriment per tal de que es facin efectives", explicació que troba anclatge, com explica la mateixa resolució, en els articles 33 i 121 del Codi de l'Administració que disposen que aquesta [l'Administració] ha de resoldre les sol·licituds que li siguin formulades, exercint les seves competències, i que "la passivitat o la inacció administrativa poder ésser constitutives d'il·legalitat i generar responsabilitat".

El que en aquesta sentència es va considerar contrari al Dret fou la inactivitat del Govern en no obrir un expedient administratiu davant la denunciada realització d'obres sense llicència i el requeriment que contenia la sentència era el d'exercir, el Govern, les seves potestat de disciplina urbanística, fent les comprovacions pertinents sobre la veracitat dels fets denunciats.

Hi havia, per tant, uns fets presumptament constitutius d'una infracció (obres sense llicència), i un marc normatiu urbanístic que, davant els fets que s'explicaven, imposava una activitat molt concreta a l'Administració (l'obertura d'un expedient).

Quart.- Per tant, el que cal tenir en compte per analitzar si la passivitat o inacció administrativa als que es refereix l'article 33 del Codi de l'Administració són potencialment constitutius d'il·legalitat no és tant si l'Administració actua o no, com si l'interessat demandant te el dret a obtenir d'aquesta una concreta prestació o comportament en virtut d'un títol jurídic, normatiu o contractual, que li imposi el deure d'actuar quan es dóna el supòsit de fet establert en el mateix títol.

De no ésser així, l'activitat administrativa s'inscriu en el marc del "poder discrecional en la tria de l'objecte o del moment de les seves decisions" a que es refereix el mateix article 33 del Codi de l'Administració en el seu paràgraf primer.

Cinquè.- Si s'analitzen els termes en què la qüestió a decidir s'ha portat a aquesta jurisdicció s'observa, d'entrada, una mutació de l'objecte en allò que es demana en via administrativa i se sol·licita en la demanda, i a l'efecte només cal llegir les transcripcions que hem incorporat en el fonament de dret segon d'aquesta sentència. L'objecte del nostre control és la suposada inactivitat administrativa, però resulta que la demanda ha demanat quelcom substancialment diferent del que es va demanar en via administrativa i no es pot, per tant, tenir en compte en seu jurisdiccional, que ha de circumscriure l'objecte del debat a allò que se sol·licita en via administrativa.

En el cas, convé significar, com va recordar el Comú en la carta de resposta a la sol·licitud del Sr. B. el caràcter genèric de la mateixa: que s'estudiïn les necessitats i condicions per la millor gestió del riu i que quan abans es duguin a terme les obres d'adequació més adients; i la resposta del Comú davant una sol·licitud com aquesta no podia ser altra que la que es va donar en la carta que hem resumit.

No hi havia, per tant, dret concret a favor del Sr. B. a obtenir allò que demanava -fer els estudis i realitzar les obres- en via administrativa perquè no hi ha cap títol jurídic específic que reconegui aquests drets a ningú (sens perjudici del caràcter raonable d'allò que demanà) ni existeix, per la mateixa raó, una específica obligació del Comú d'actuar en la forma que se li demanava.

Del que s'exposa es desprèn que contràriament al que ha entès la sentència apel·lada, no hi ha una inacció administrativa constitutiva d'il·legalitat, el que comporta l'estimació del recurs d'apel·lació interposat per la representació del Comú de Canillo i la revocació de la sentència dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles.

Sisè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'un especial pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit:

Estimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Comú de Canillo contra la sentència número 2008-075, de 9 de juny de 2008, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es revoca, amb desestimació de la demanda promoguda per la representació del Sr. Gálvez

No fer cap pronunciament especial sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.