GOVERN - CONTRACTACIÓ. Motivació insuficient de l’adjudicació. Retroacció del procediment. No hi ha elements de judici per substituir la decisió administrativa (2000098/2015)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Elsa Puig Muñoz

Núm. de Protocol: 2000098/2015 Núm. de Rotlle: TSJA-0000100/2016

SENTÈNCIA 90-2017

PARTS:

Apel·lant: ORG_0

Representant: Sr. Agullo

Advocada: Sra. Palmer

Apel·lant: GOVERN D’ANDORRA

Representant: Sr. Manso

Advocat: Sr. Miró

Apel·lat: “B”SA

Representant: Sra. Daza

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Elsa Puig Muñoz

Andorra la Vella, vint-i-tres de novembre de dos mil disset.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d’apel·lació a les actuacions número 2000098/2015.

En la tramitació d’aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- L’entitat ORG_0 va interposar demanda contra el GOVERN, en què sol·licitava que es declarés la nul·litat de la resolució de 3 de juny de 2015, confirmada el 2 de setembre següent en ser desestimat el recurs formulat contra l’anterior, per mitjà de la qual es va adjudicar el contracte per a la prestació del servei de vigilància de l’edifici administratiu. Al mateix temps, demanava també que es declarés que l’agent havia de ser l’adjudicatària del contracte i que se li reconegués una indemnització pel lucre cessant, per un import del 30% del preu total de la seva oferta, extensiva a les eventuals pròrrogues de la relació contractual.

2.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 25 de juliol de 2016 va estimar parcialment la demanda, anul·lant les resolucions impugnades, i va acordar la retroacció del procediment, per tal que el GOVERN motivés adequadament la selecció del contractista, això sens perjudici que l’adjudicatari pogués seguir prestant el servei de forma provisional, amb la finalitat de no perjudicar el seu normal funcionament.

3.- La representació del GOVERN va interposar recurs d’apel·lació contra l’esmentada sentència del Tribunal de Batlles, el qual es fonamenta en les següents al·legacions:

L’Administració disposa d’un ampli marge d’apreciació a l’hora de resoldre el concurs, el que no implica cap classe d’arbitrarietat.

El contracte es va adjudicar en base a la major puntuació obtinguda per l’entitat “B”SA, en aplicació del criteri contingut a l’apartat 7.3 del plec de clàusules administratives, en allò relatiu a les garanties i la qualitat del servei, especialment pel fet que l’Administració podia escollir entre els 98 treballadors de l’adjudicatària, front als 7 que oferia l’agent.

4.- La societat ORG_0 va interposar també recurs d’apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles, articulant, en síntesi, les següents al·legacions:

Resulta improcedent retrotraure el procediment, ja que les resolucions impugnades són nul·les de ple dret i no merament anul·lables, ja que s’ha produït una transgressió total i absoluta del procediment legalment establert.

El Tribunal de Batlles havia de procedir a valorar les ofertes presentades i acordar que procedia adjudicar el contracte a l’agent. En efecte, com que no es justifica la diferent puntuació atorgada respecte de l’apartat 7.3.3 del plec de clàusules administratives, l’oferta més favorable era la que va presentar la recurrent, que contemplava un preu inferior.

Partint de l’anterior, correspon reconèixer una indemnització per lucre cessant en favor de la societat agent.

5.- Es va donar trasllat dels recursos a la respectiva contrapart, que els van contestar oposant-se a les pretensions de la contrària, en els termes que resulten del corresponents escrits que consten a les actuacions.

6.- En data 16 de desembre de 2016 el magistrat ponent dels presents autes va decidir no donar lloc a la pràctica de la prova sol·licitada per la representació processal del GOVERN en el seu escrit d’apel·lació.

7.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l’article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Com resulta dels antecedents, l’objecte d’aquest procés consisteix en determinar si resulta ajustada a dret l’adjudicació del concurs convocat per la prestació del servei de vigilància de l’edifici administratiu del Govern.

La sentència apel·lada ha considerat que la motivació de l’acord d’adjudicació era insuficient, per la qual cosa ha acordat la retroacció del procediment, per tal que es dugui a terme una nova valoració degudament justificada.

Ambdues parts es mostren disconformes amb aquesta sentència, encara que per motius lògicament contraposats. Mentre que el Govern considera que l’adjudicació és correcta i ha estat adoptada dins del marge d’apreciació que li correspon, la part agent defensa que les resolucions administratives són nul·les de ple dret, el que impediria la retroacció del procediment, i sol·licita que es declari que procedia adjudicar-li el contracte, amb reconeixement d’una indemnització.

Tercer.- Sobre els criteris d’adjudicació del concurs

En primer lloc, convé cridar l’atenció sobre la necessitat de que els plecs de clàusules administratives particulars continguin una descripció suficientment detallada dels criteris en base als quals s’ha de resoldre el procediment selectiu, en aplicació del que disposa l’article 21.3 de la Llei de contractació pública.

Aquesta Sala ha declarat de forma reiterada que l’Administració disposa, en el procediment de concurs, d’un ampli marge d’apreciació a l’hora de determinar quina proposta resulta més avantatjosa o convenient. Ara bé, per tal d’evitar qualsevol risc d’arbitrarietat, aquest marge interpretatiu ha de partir d’unes fórmules de valoració de les ofertes que siguin el més objectives possible, les quals s’han de predeterminar precisament en els plecs de clàusules administratives. Aquests criteris han d’evitar fórmules vagues o excessivament àmplies, de manera que s’impedeixi una decisió basada en el pur subjectivisme. Al mateix temps, aquesta concreció permetrà aprofundir el control que correspon a la pròpia Administració i, en darrer terme, als Tribunals de Justícia.

En segon lloc, és evident la importància d’una adequada motivació de les decisions sobre l’adjudicació d’un contracte, que han d’explicitar suficientment els motius de la resolució. Aquesta motivació és garantia de l’encert de la decisió i dels propis interessats, i ha de permetre una ulterior revisió en via jurisdiccional.

En realitat, aquestes dues exigències es troben íntimament relacionades, de manera que es pot dir que, quan més genèrics siguin els criteris d’adjudicació, més detalladament s’haurà de motivar la decisió, per tal d’allunyar qualsevol sospita d’arbitrarietat.

Quart.- Sobre el recurs del Govern

En aquest cas, l’apartat 7.3 del plec de clàusules administratives estableix que:

“Els criteris d’adjudicació són els següents:

– Oferta econòmica: 40%

– Que l’oferta compleixi amb la màxima fidelitat les condicions tècniques previstes en l’annex 2: 30%

– Les garanties, la qualitat del servei (per exemple, cobertura del servei davant d’incidències, continuïtat, puntualitat, etc.), i millores presentades al projecte: 20%

– L’experiència en treballs similars: 10%”.

Com es pot veure, es tracta de criteris molt genèrics, que no precisen la forma concreta en què s’han de valorar, i que permeten un ampli marge de discrecionalitat.

En concret, en l’apartat 3, que és el que es discuteix en aquest recurs, no queden detallats els elements de l’oferta que han de ser valorats, sinó que, a títol merament exemplificatiu, hi ha una referència a les incidències, la continuïtat i la puntualitat, però es permet la presa en consideració de molts altres criteris que no es troben prèviament determinats.

En aquestes circumstàncies, resulta essencial que l’adjudicació es trobi àmpliament motivada, en aplicació dels principis que s’han enunciat en el fonament anterior.

Tanmateix, la decisió administrativa només va venir precedida de dos informes, un de data 22 de maig de 2015 de la Secretaria General del Govern (folis 46 i 119) i un altre de la Intervenció General de 26 del mateix mes i any (folis 45 i 118). Doncs bé, el primer es limita a adjudicar una determinada puntuació, sense justificar-la de cap manera, mentre que el segon presenta la mateixa deficiència, ja que es limita a afirmar que l’informe s’emet “vist els criteris d’adjudicació”.

Només l’informe de la Secretaria General del Govern de 24 d’agost de 2015, elaborat en ocasió del recurs administratiu formulat per l’agent i, per això, posterior a l’adjudicació, es refereix a la llista de treballadors del departament de vigilància de les dues empreses concurrents, de la que resultaria que l’agent acredita 7 persones, mentre que l’adjudicatària n’acreditaria 98.

Ara bé, en realitat aquestes magnituds no resulten homologables, ja que la societat agent va indicar els treballadors concrets que destinaria a la prestació del servei, mentre que l’adjudicatària només enumera la plantilla de la qual disposa, sense especificar quina proporció d’aquests treballadors quedaria afectada al desenvolupament d’aquest concret servei de vigilància. En conseqüència, la diferència de puntuació no ha quedat suficientment justificada.

En definitiva, com conclou la sentència apel·lada, les resolucions impugnades no estan degudament motivades, per la qual cosa s’ha de desestimar el recurs d’apel·lació que formula el Govern.

Cinquè.- Sobre el recurs de l’entitat agent

S’al·lega en primer lloc que no procedeix acordar la retroacció del procediment, ja que les resolucions impugnades són nul·les de ple dret. Aquesta argumentació no pot ser compartida, ja que, segons l’article 48 del Codi de l’Administració, la nul·litat de ple dret es produeix quan s’ha transgredit d’una manera total i absoluta el procediment legalment establert, la qual cosa suposa que s’ha prescindit dels seus tràmits essencials, cosa que no ha succeït en aquest cas.

En aquest supòsit, la manca de motivació és un vici de forma que ha de comportar l’anul·labilitat de la resolució, en els termes previstos en l’article 49 del Codi de l’Administració. En conseqüència, per tal de reparar aquest defecte formal, resulta ajustat a dret que la sentència apel·lada hagi acordat la retroacció del procediment, a fi de que es dicti una nova resolució degudament motivada.

A més, aquesta conclusió resulta també obligada, des del moment en que no consten en les actuacions suficients elements de judici que permetin concloure que l’adjudicació havia de ser efectuada en favor de la societat agent. Hi ha una evident discrepància sobre la valoració de l’apartat 7.3.3 del plec de clàusules administratives, però no s’ha practicat cap prova (com podria ser la pericial) que permeti arribar a la conclusió de que l’oferta de la recurrent mereixia la mateixa puntuació que l’adjudicatària, com es defensa en el recurs. En conseqüència, resulta improcedent substituir la decisió administrativa, cosa que reforça la necessitat de retrotraure el procediment.

En darrer terme, i per les mateixes raons, no es pot donar la indemnització del lucrum cessans que sol·licita la recurrent. Com es desprèn dels raonaments anteriors, fins que no es resolgui definitivament el concurs i es determini a qui corresponia l’adjudicació, no es podrà establir si l’agent tenia dret o no al benefici industrial del contracte.

Procedeix, doncs, desestimar també el recurs d’apel·lació de la societat recurrent.

Sisè.- No s’aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s’ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar els recursos d’apel·lació que interposen el GOVERN i l’entitat ORG_0, ambdós contra la sentència dictada el 25 de juliol de 2016 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s’hagi complert el que disposa l’article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d’aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s’arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.