URGENT I PREFERENT 41.1 CA. Vulneració dels drets a la intimitat, al secret de les comunicacions i a la llibertat. Naturalesa del Procediment Urgent i Preferent (TSJP-0000069-15)

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Marie Conte

Núm. de Causa: Urgent i preferent 41.1 CA 0000271/2015 Núm. de Rotlle: TSJP-0000069/15 (UP-005/15)

SENTÈNCIA 1-2016

PARTS:

Recorrent: Sr. Varesc (PRES)

Advocat: Sr. Amorós

Recorregut: Mgfc. MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Castrillo

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, quinze de gener del dos mil setze.

En el recurs interposat contra l’aute de 26 d’octubre del 2015 dictat per l’Hble. Batlle en la causa de referència, en el marc de les actuacions de guàrdia en el procediment urgent i preferent de vulneració dels drets fonamentals previst a l’article 41.1 de la Constitució, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s’han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que per aute de 26 d’octubre del 2015, l’Hble. Batlle en funcions de guàrdia decidí:

“Primer.- No donar lloc, en tots els seus termes, a la demanda interposada pel lletrat en exercici Sr. Amorós, actuant en nom i representació de Varesc, a tenor de la qual el mencionat encetà el procediment urgent i preferent previst en l’article 41.1 de la Constitució del Principat d’Andorra, i això pels motius expressats en la fonamentació jurídica d’aquesta resolució, imposant al darrer les costes processals ocasionades en la tramitació d’aquest procediment excepcional segons s’ha articulat en el darrer Considerant.

Segon.- Notifiqui’s la present resolució a les parts concernides pel present procediment urgent i preferent previst a l’article 41.1 de la Constitució del Principat d’Andorra, és a dir al lletrat en exercici Sr. Amorós, actuant en nom i representació de Varesc, així com al Ministeri Fiscal.”

II.- RESULTANT: que contra l’esmentat aute interposa recurs d’apel•lació la representació lletrada de Varesc, sol•licitant:

que es reconegui la vulneració dels drets fonamentals a la intimitat, secret de les comunicacions i llibertat del seu defensat, previstos als articles 9, 14 i 15 de la Constitució;

que es declarin nul•les totes les comunicacions obrant en autes obtingudes de forma il•lícita i, en especial, les vinculades a la línia telefònica espanyola XXXX titularitat del recorrent; i que es declari nul•la la seva detenció, practicada a partir d’una prova obtinguda pretesament de forma il•legal i, a l’ensems, ordenar la seva immediata posada en llibertat.

En primer lloc, el recorrent exposa que la intervenció de les comunicacions de la línia XXXX titularitat de Varesc, acordada per l’Hble. Batlle instructora en el marc de la causa núm. 8000001/2015, és il•legal per quan s’acordà sense que l’òrgan judicial en tingués competència.

Al•lega que aquest control telefònic vulnera els drets fonamentals a la intimitat i secret de les comunicacions així com el dret a la llibertat del seu defensat, per quan donà com a resultat la seva detenció en territori Andorrà. Especifica que aquesta detenció es produí arran del contingut d’una de les conversacions telefòniques intervingudes de data 14 d’abril del 2015, en quina P. parlava amb el seu advocat, dient-li que aquell mateix dia pujaria d’Espanya al despatx professional del lletrat, situat al XXXX, dia i lloc on el Servei de Policia muntà un dispositiu per a la seva detenció, entre altres finalitats.

La defensa estima que, atès que P. resideix a Espanya, el número i aparell de telefonia eren espanyols i es trobava en territori espanyol en el moment d’esser intervingut telefònicament, l’enregistrament i seguiment d’aquesta línia requeria l’emissió d’una comissió rogatòria internacional a les autoritats espanyoles per a que l’Estat andorrà sol•licités col•laboració a l’Estat espanyol per a executar una proba dins el seu territori, i no fer-ho mitjançant l’operador Andorra Telecom. Per tant, la pràctica d’aquesta prova sense complir amb aquesta via d’auxili judicial implica no sols la vulneració dels drets fonamentals ans referits sinó una greu ingerència sobre la sobirania de l’Estat Espanyol.

En segon lloc, respecte als motius de denegació en primera instància de les peticions sol•licitades pel procediment urgent i preferent de l’article 41.1 de la Constitució, afirma:

que no es pot tramitar la petició de nul•litat de les escoltes davant l’Hble. Batlle Instructora i, en tot cas, no té sentit que aquesta sigui coneguda per l’òrgan que ordenà aquestes diligències;

que es compleixen els requisits per accedir a la via del procediment de l’article 41.1, ateses la vulneració de drets fonamentals i la petició de cessar una situació considerada il•lícita;

que aquesta via és més garantista i ràpida que la del Codi de Procediment Penal; i que seguir la via d’impugnació davant el Batlle instructor i, davant la seva desestimació, presentar recurs d’apel•lació davant el M.I. Tribunal de Corts i recurs d’empara davant el M.I. Tribunal Constitucional, prèvia interposició d’incident de nul•litat d’actuacions –deixant la via de l’article 41.1 com a ultima ratio– comportaria de facto que la defensa tindria negat l’accés al procediment urgent i preferent.

III.- RESULTANT: que el Mgfc. Ministeri Fiscal s’oposa al recurs, contestant als seus motius principals.

Pel que fa al motiu formal de recurs, el Ministeri Públic s’adhereix a la resolució apel•lada, al•legant que la jurisprudència dels Tribunals Andorrans ja ha indicat que el procediment de l’article 41.1 de la Constitució es considera “excepcional” per a ser utilitzat com a ultima ratio solament quan no existeixi un procediment jurisdiccional ordinari i idoni per aquesta finalitat.

Tanmateix al•lega que, encara que el M.I. Tribunal Constitucional hagi admès la possibilitat d’apreciar prejudicialitat penal en el marc d’un procediment urgent i preferent, aquesta s’ha de supeditar a l’existència d’un condicionament entre el procés penal i el procés relatiu als drets constitucionals. Per tant, no cal duplicar els procediments si paral•lelament hi ha una via ordinària (de conformitat amb l’article 1.2 del Codi de Procediment Penal) on el demandant pot fer les mateixes al•legacions, via que no consta que hagi utilitzat.

Pel que fa al motiu de fons del recurs, considera que sí existí autorització i control judicial legítims sobre la intervenció de la línia titularitat de P. per quan:

l’Hble. Batlle instructor va ponderar i motivar la necessitat, la proporcionalitat i la idoneïtat de la mesura, atesos els forts indicis que vinculaven el processat amb un dels presumptes autors materials dels fets d’autes, fet que fa que no es compleixin els requisits per apreciar una intromissió al secret de les comunicacions;

dita línia telefònica es trobava “circulant” en territori andorrà, en modalitat de roaming, és a dir, que fou contactada des d’un punt del territori andorrà; i es demanà col•laboració a la Policia espanyola en el marc d’aquesta enquesta, mitjançant l’enviament de comissió rogatòria internacional per a conèixer la titularitat d’aquest número telèfon.

Nega que la defensa estigui legitimada per al•legar la sobirania d’Espanya, no afectada en aquest cas; i que el fet d’emetre una comissió rogatòria internacional abans d’autoritzar la intervenció telefònica implicaria que caldria conèixer prèviament la identitat i residència dels titulars de les línies, entre altres, anant en contra dels principi de celeritat i urgència de les investigacions policials en aquests casos.

Per tot, el Ministeri Fiscal interessa que es confirmi l’aute d’instància i es desestimin les pretensions del recorrent.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que la demanda interposada per la representació de Varesc en el marc del procediment urgent i preferent previst a l’article 41 de la Constitució per vulneració dels drets fonamentals a la intimitat, al secret de les comunicacions i a la llibertat ha estat rebutjada per l’Hble. Batlle de guàrdia sense analitzar la possible vulneració de drets atesa la possibilitat que té d’al•legar dites vulneracions en el procediment penal en el qual s’haurien comés, d’obtenir un pronunciament judicial sobre la qüestió i, si fos el cas, esmenar-les.

Aquest Tribunal – en sentències de dates 10 de desembre del 2004 (Rotlle núm. TSJP-25/04), 22 de desembre del 2008 (Rotlle núm. TSJP-33/08), 24 de febrer del 2011 (Rotlle núm. TSJP-40/10) i 14 d’agost del 2015 (Rotlle núm. TSJP-62/15)– ha considerat que el procediment urgent i preferent de l’article 41.1 de la Constitució és “excepcional” i només s’ha d’utilitzar com a “ultima ratio” quan per al restabliment dels drets constitucionals vulnerats no existeixi un procediment jurisdiccional ordinari i idoni per a aquella finalitat.

El M.I. Tribunal Constitucional no nega amb caràcter general la possibilitat d’apreciar la prejudicialitat penal en el marc del procediment urgent i preferent, sinó que la supedita a que hi hagi un condicionament entre el procés penal i el procés relatiu als drets constitucionals, condicionament que vindria donat per l’existència d’un procediment penal pendent sobre els fets en que es fonamenta la demanda del procediment urgent i preferent (Sentència de 7 de setembre del 2009, recaiguda en la causa núm. 2009-2-RE), i a que la protecció jurisdiccional penal no hagi fracassat per inactivitat del procediment penal (Sentència de 3 d’octubre del 2011, recaiguda en la causa núm. 2011-12-RE i Sentència de 25 de març del 2015, recaiguda en la causa núm. 2104-34-RE).

En la causa que ens ocupa, la pretesa vulneració del dret a la intimitat i al secret de les comunicacions es denuncia arrel de la decisió del Batlle instructor, en el marc de la causa penal núm. 8000001/15, d’acordar mitjançant aute de 15 de març del 2015 la intervenció global de les comunicacions de la línia telefònica espanyola XXXX, de la que era usuari Varesc, qui residia a Espanya i usava bàsicament aquella línia en dit país.

Considera la part recorrent que el Batlle instructor no tenia competència per a acordar la intervenció de les comunicacions d’una línia telefònica espanyola usada per un resident espanyol que es trobava en territori espanyol i que, per tant, l’aute que autoritza la intervenció és nul perquè ha vulnerat el dret fonamental a la intimitat i al secret de les comunicacions del recorrent, així com també ho són les converses interceptades en aplicació de l’article 1.2 del Codi de Procediment Penal i, per extensió, la detenció del recorrent en haver-se pogut practicar pel contingut de les converses interceptades, cosa que es considera que ha vulnerat el seu dret a la llibertat.

Tot i que l’objecte del procés penal en el que s’haurien produït les vulneracions constitucionals denunciades és la investigació d’una sèrie de delictes majors –entre altres, de robatori amb violència amb ús d’arma de foc i associació il•lícita–, dites vulneracions s’haurien comès en autoritzar, per part del Batlle instructor, l’ús d’uns mitjans d’investigació per a obtenir proves de la participació del recorrent en els delictes investigats, essent aquestes les que van permetre la seva detenció. En tractar-se de proves que s’haurien obtingut vulnerant drets fonamentals i que han de produir efectes en el procés penal, és en el marc procedimental en el qual s’han comés les denunciades vulneracions on han de ser denunciades a fi que els òrgans jurisdiccionals penals es pronunciïn sobre les mateixes i, en cas de considerar que s’han vulnerat drets fonamentals del recorrent, puguin declara la nul•litat de l’aute que autoritzà la intervenció global de les comunicacions del recorrent a través de la línia telefònica de la que era usuari i de tots els mitjans de prova que s’hagin obtingut a través de les converses interceptades.

La il•licitud de les proves obtingudes amb violació de drets fonamentals pot ser denunciada en el procés penal en el tràmit de l’article 123 del Codi de Procediment Penal i també com a qüestió prèvia a l’inici del judici; però també ho pot ser en fase d’instrucció, interposant recurs contra la resolució que es considera que vulnera els drets fonamentals o al•legant la nul•litat d’un determinat mitjà de prova que s’hagi obtingut vulnerant drets fonamentals, ja que tot i que no existeixi un tràmit específic –com ho diu l’Hble. Batlle– no és lògic que si es constata la nul•litat, el Batlle hagi de continuar la instrucció malgrat la certesa sobre la invalidesa de tots o alguns dels mitjans de prova i esperar a que sigui el jutge o Tribunal que hagi de sentenciar qui repari la infracció manifesta de drets fonamentals.

Són, per tant, els òrgans de la jurisdicció penal els competents en primera instància per a pronunciar-se sobre la il•licitud d’un determinat mitjà de prova obtingut amb vulneració de drets fonamentals, produïda en el sí del procediment penal; de manera que, en principi, i sempre que no es constati el fracàs de la protecció penal als drets fonamentals, no es pot utilitzar la via del procediment urgent i preferent quan es pugui obtenir la declaració de vulneració dels drets i la reparació de dita vulneració en un altre procediment jurisdiccional idoni.

A més a més, com que no consta que la part recorrent hagi intentat demanar en la fase d’instrucció del procediment la nul•litat de les proves obtingudes amb vulneració dels drets fonamental a la intimitat i al secret de les comunicacions, i és al tràmit de l’article 123 del Codi de Procediment Penal quan recentment –segons ha posat de manifest el Mgfc. Ministeri Fiscal en l’acte de la vista oral del recurs– ha demanat dita nul•litat (estant pendent de resolució la qüestió), no es pot entendre fracassada la protecció penal i, per tant, el procediment urgent i preferent no és l’adequat a seguir donat el seu caràcter subsidiari per a la protecció dels drets fonamentals que es consideren vulnerats, fet que fa innecessari analitzar les al•legades vulneracions.

II CONSIDERANT.- que procedeix la desestimació del recurs d’apel•lació i la confirmació de l’aute de 26 d’octubre del 2015 dictat per l’Hble. Batlle de guàrdia.

III.- CONSIDERANT.- que havent estat desestimat íntegrament el recurs, procedeix imposar a la part apel•lant les despeses processals causades en aquesta segona instància, inclosos els honoraris d’advocat.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d’aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d’Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d’Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- DESESTIMAR el recurs interposat per la representació lletrada de Varesc.

2.- CONFIRMAR íntegrament l’aute dictat per l’Hble. Batlle en funcions de guàrdia de data 26 d’octubre del 2015 en el present procediment urgent i preferent del article 41.1 de la Constitució seguit amb el núm. 0000271/2015 de causa.

3.- IMPOSAR a la part recorrent les despeses processals causades pel recurs, inclosos els honoraris d’advocat.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manen que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa a l’Hble. Batlle President, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.