CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA - Incompliment del plec de condicions quant el període de garantia dels productes subministrats. No és un defecte formal esmenable, sinó una modificació de l'oferta (1000034/2019)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Elsa Puig Muñoz

Núm. de Protocol: 1000034/2019 Núm. de Rotlle: TSJA-0000022/2020

SENTÈNCIA 11-2021

PARTS:

Apel·lant: GOVERN

Representant: Sr. Andrade

Advocada: Sra. Peña

Apel·lat: Serra

Representant: Sra. Pombo

Advocada: Sra. Vendrell

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Elsa Puig Muñoz

Andorra la Vella, vint-i-set de gener de dos mil vint-i-u.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000034/2019.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació de l'entitat Serra va interposar demanda contra el GOVERN, en què impugnava l'acord adoptat en data 10 d'abril de 2019, que: a) va desestimar el recurs adreçat contra la resolució que va excloure l'oferta presentada per l'agent en el concurs convocat per a l'adquisició de material de dotació multimèdia per a equipar diverses escoles del país; i b) va inadmetre el recurs formulat contra la resolució de 12 de desembre de 2018, d'adjudicació definitiva de l'esmentat concurs.

La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 26 de maig de 2020 ha estimat la demanda, anul·lant la resolució impugnada, amb retroacció del procediment a fi de que s'admeti l'oferta de la societat agent i es procedeixi a valorar-la juntament amb la presentada per l'altra candidata.

2.- La representació del GOVERN ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

D'acord amb els plecs de bases que regien la convocatòria, la possibilitat d'esmenar els defectes que poguessin presentar les ofertes només es refereix a la documentació administrativa que s'havia d'incloure en el sobre A. El termini per completar aquesta documentació finalitzava en el moment d'iniciar l'obertura dels sobres B.

L'oferta econòmica i tècnica que s'havia de presentar en el sobre B no és susceptible d'esmena o modificació, sinó que només es poden sol·licitar en aquell moment aclariments que no suposin una alteració del contingut de l'oferta, en perjudici de la resta de concursants.

En aquest cas, l'aclariment que va facilitar l'agent no va ser de naturalesa tècnica, sinó que va modificar l'oferta, declarant que el termini de garantia era de tres anys, en lloc dels dos anys que s'indicaven en el sobre B. A més, en cap moment s'ha justificat documentalment aquesta modificació.

La determinació del període de garantia és un dels requisits essencials de l'oferta, de manera que, en no reunir els requisits de la convocatòria, aquella havia de ser exclosa, segons l'article 5.5 del plec de bases.

L'exclusió de l'agent del concurs la priva de la necessària legitimació activa per impugnar l'acord d'adjudicació definitiva.

3.- La representació de la societat agent s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, en base a les següents al·legacions:

La referència al període de garantia que es va fer constar en la documentació incorporada al sobre B obeeix a un evident error tipogràfic, tenint en compte que era l'única maquinària on es mencionava un termini de dos anys, mentre que en la resta constaven períodes de tres anys o superiors.

La pròpia Administració li va demanar un aclariment al respecte, en considerar que es podia tractar d'un error material, que la recurrent va esmenar immediatament.

No se li pot retreure que no hagi presentat documentació acreditativa del període de garantia, ja que el plec de bases no contemplava aquest requisit formal.

És evident la legitimació de l'agent per impugnar l'adjudicació definitiva, ja que, si pot recórrer la seva exclusió del concurs, també ha de poder accionar contra l'adjudicació a un tercer, en base a l'interès en obtenir que s'anul·li aquest acte.

4.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Per a resoldre adequadament la qüestió debatuda, convé enumerar succintament els fets que es troben en la base del litigi:

Per acord de 17 d'octubre de 2018, el GOVERN va convocar concurs nacional per a l'adquisició de material multimèdia per a equipar diverses escoles del país. Al procés selectiu es va presentar la societat agent i una altra empresa.

El 28 de novembre de 2018 la Mesa de contractació va procedir a l'obertura dels sobres A i B, sense advertir en aquell moment la manca de cap dels documents preceptius, segons les bases de la convocatòria.

En el tràmit de valoració de les ofertes, l'Àrea de desenvolupament tecnològic educatiu va requerir a la societat agent diversos aclariments, entre els quals la confirmació dels anys de garantia del suport elevable, ja que en l'oferta s'indicaven dos anys, quan el plec n'exigia tres. La sol·licitud d'aclariment incloïa la qüestió següent: "Es tracta d'una errata?" (sic).

En la seva resposta, l'entitat agent va respondre literalment: "Sí, ha estat una errata. La garantia és de 3 anys". No va acompanyar cap documentació justificativa d'aquest extrem.

Després d'un informe negatiu de la Intervenció General, l'Administració va resoldre excloure l'oferta de l'agent, en considerar que no es tractava d'un aclariment tècnic, sinó d'una modificació de l'oferta presentada, posterior a l'obertura de plecs.

L'acord del GOVERN de 10 d'abril de 2019 va confirmar l'exclusió de l'oferta de la societat agent i va inadmetre, per manca de legitimació, el recurs dirigit contra l'adjudicació definitiva.

Un cop interposada demanda en via jurisdiccional, la sentència apel·lada del Tribunal de Batlles ha anul·lat les resolucions administratives i ha disposat la retroacció del procediment per a que es valori també l'oferta de l'agent, en considerar, en substància, que les bases no exigien una acreditació documental sobre el període de garantia i que, per tant, no es podia exigir aquest requisit formal, i, d'altra banda, que si l'Administració va considerar que s'havia produït una errada material, que podia ser esmenada, no es admissible afirmar posteriorment que es tractava d'un defecte substancial que no podia ser corregit.

Tercer.- Com es desprèn dels antecedents que s'acaba d'exposar, queda clar que la qüestió litigiosa consisteix en determinar si la part agent va incórrer en la seva oferta en una errada de tipus formal, a l'indicar que el període de garantia del suport elevable era de dos anys, en lloc dels tres que exigien les bases de la convocatòria, i que per tant era un defecte esmenable, o bé es tracta d'un incompliment substancial dels requisits del plec de condicions tècniques i, com a conseqüència, procedia excloure la seva oferta. La resolució d'aquest extrem s'ha de fer en base als principis generals que informen la contractació administrativa, i també segons les prescripcions concretes que contenen els plecs de condicions aplicables en aquest cas, els quals, com s'ha dit a bastament, son la llei del contracte i vinculen tant l'Administració com els participants en el procés de selecció.

En termes generals, i d'acord amb la regulació continguda en l'article 111 del Codi de l'Administració, són esmenables els defectes formals que presentin les sol·licituds i altres actes dels interessats, ja sigui per la manca d'algun document preceptiu o perquè aquest no reuneix els requisits necessaris. En aquests casos, l'Administració ha d'atorgar un termini de fins a deu dies per tal que els particulars afectats puguin corregir el defecte.

En la present convocatòria, segons l'article 5.5 de les bases, els licitadors disposaven de tres dies per esmenar els defectes advertits en la documentació administrativa del sobre A i també en la documentació que ja es trobava en possessió de l'Administració, que havia de ser verificada amb anterioritat. Aquest termini d'esmena finalitzava en el moment d'iniciar l'obertura dels sobres B, on s'incloïa l'oferta econòmica i les característiques de la mateixa, inclosos els períodes de garantia.

D'altra banda, segons l'article 6.3 de les bases, l'Àrea de desenvolupament tecnològic educatiu podia demanar, durant el període d'avaluació de propostes, qualsevol informació tècnica complementària sobre els components o els productes proposats.

D'acord amb l'article 5.5 precitat, "la mesa de contractació refusarà les ofertes de les empreses licitadores que no compleixin algun dels requisits (amb les excepcions descrites als paràgrafs anteriors, relatives als defectes documentals que es puguin esmenar a judici de la mesa de contractació)".

D'aquesta regulació se'n desprèn clarament que podien ser esmenats els errors formals que presentessin els documents administratius aportats pels licitadors, i que el termini màxim per a fer-ho era el moment d'obertura dels sobres B, que contenien les dades econòmiques i tècniques de l'oferta. Pel contrari, no es podia modificar el contingut d'aquestes darreres, un cop obert el sobre B, ja que això comportaria una vulneració del principi de concurrència, en perjudici dels altres licitadors, atès que es podria alterar el contingut de l'oferta, un cop conegudes les dels competidors.

Quart.- En el cas que ara s'examina, el termini de garantia de què disposaven els diversos materials que havia de subministrar l'adjudicatari és un element substancial de l'oferta, que havia de ser almenys de tres anys segons l'annex núm. 4 (apartat 6 de les "notes importants") i per això s'havia d'indicar la seva durada en el sobre B. El fet de que el licitador indiqués un termini de garantia inferior a l'exigit respecte d'algun dels equipaments a subministrar no constitueix un defecte formal, sinó un incompliment dels requisits tècnics preceptius, segons les bases de la convocatòria, de manera que quedava justificada l'exclusió de l'oferta, d'acord amb l'article 5.5 del plec de condicions.

La sentència apel·lada ha arribat a una conclusió contrària, en base a dos motius que, tanmateix, no poden ser compartits. D'una banda, es considera que la mesa de contractació va considerar inicialment que la indicació del termini de garantia era una errada, i que suposaria anar contra els seus propis actes adoptar posteriorment un altre criteri i excloure l'oferta, un cop el licitador havia manifestat que es tractava d'un error tipogràfic.

Ara bé, com resulta dels folis 155 i 156 de les actuacions, l'aclariment no el va demanar la mesa de contractació, sinó l'Àrea de desenvolupament tecnològic educatiu, en el tràmit de valoració de l'oferta econòmica i tècnica, d'acord amb l'article 6.3 del plec de condicions. Mentre que la documentació administrativa pot ser comprovada ictu oculi mitjançant un simple examen, el contingut de l'oferta tècnica ha de ser valorat detingudament, i per això es contempla la possibilitat de demanar aclariments als licitadors.

En aquest cas, l'Àrea de desenvolupament tecnològic educatiu va considerar que la referència a un període de garantia de dos anys podia ser una errata, però aquesta valoració no vincula la mesa de contractació, la qual, després de l'informe negatiu de la Intervenció General, va concloure que es tractava d'un incompliment dels requisits de les bases i, en conseqüència, procedia l'exclusió de l'oferta, decisió que li corresponia adoptar a la mesa, segons l'article 5.5 dels plecs.

En segon lloc, la sentència d'instància considera que el plec de condicions no exigia una acreditació documental del període de garantia i que, per això, era suficient la mera manifestació del licitador sobre l'existència d'un error tipogràfic. Ara bé, una cosa és que no s'exigís inicialment aquesta justificació documental, a l'hora de presentar el sobre B, i altra ben diferent que, un cop s'ha plantejat el dubte de si l'incompliment del plec obeeix o no a una simple errada material, l'interessat no hagi de justificar degudament que s'ha produït aquest error tipogràfic i no pretén introduir per aquest mitjà una modificació de l'oferta.

Ja s'ha dit que la inobservança del termini de garantia exigit no es pot qualificar en termes generals d'un error material, sinó substancial. En conseqüència, si l'agent pretenia sostenir que es tractava d'una mera errada tipogràfica, havia d'haver presentat les justificacions necessàries, entre les quals la més elemental era la documentació del fabricant que aclarís aquest extrem. Cal tenir en compte que, en aplicació del principi de facilitat probatòria, li corresponia al licitador acreditar l'error que invocava i, de fet, resulta sorprenent que, en cap moment del procés, l'interessat hagi presentat cap justificació documental de la durada del termini de garantia que es discuteix.

En conseqüència, s'ha de concloure que resulten ajustades a dret les resolucions administratives que van considerar que procedia excloure l'oferta de l'agent i, per això, s'ha d'estimar el recurs d'apel·lació del GOVERN i desestimar correlativament la demanda inicial d'aquest procés.

Cinquè.- Un cop s'ha determinat que l'oferta de l'agent va ser correctament exclosa del concurs, és clar que ha perdut objecte la impugnació de l'acord d'adjudicació, ja que, com afirma la pròpia demanda, es tracta d'una decisió correlativa a l'anterior, i només s'impugna en base a l'exclusió de l'oferta que l'agent considerava indeguda.

Sisè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en ambdues instàncies.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació que interposa el GOVERN contra la sentència dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles en data 26 de maig de 2020, la qual es revoca i deixa sense efecte.

Segon.- Desestimar la demanda formulada per l'entitat Serra i declarar que la resolució administrativa impugnada de 10 d'abril de 2019 és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades en ambdues instàncies.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.