Nul.litat d'obres (0008/09)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0132-3/07 TSA: 45/08

S E N T È N C I A NÚSeco 08-2009

PARTS:

Apel·lant: Villegas

Representant: Tejera

Advocat: Guerrero

Apel·lada: HBLE. COMÚ D'ESCALDES-ENGORDANY

Representant: Cañellas

Advocat : Ricart

Apel·lada: M.I. GOVERN (CTU)

Representant: Ferrer

Advocat: Oller

Apel·lada: Benitez

Representant: Canals

Advocat: Pino

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de gener de 2009

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0132-3/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2008-065, de 20 de maig de 2008, va desestimar la demanda formulada per la representació processal de la Sra. Villegas i va declarar ajustada al Dret la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme d'1 de juny de 2007.

La sentència ha considerat que en via administrativa es va sol·licitar del Comú d'Escaldes-Engordany l'atur de les obres que la codemandada estava efectuant i en seu jurisdiccional demana la nul·litat de les llicències que els donen cobertura, el que determina incongruència i contravenció d'allò que estableix l'article 34 de la Llei de la jurisdicció administrativa.

2.- La part agent interposa un recurs d'apel·lació contra la sentència argumentant, pel que fa a la incongruència, que si en via administrativa demanava l'atur de les obres era perquè com deia en els escrits corresponents, s'estaven realitzant de manera il·legal, per la qual cosa sempre ha demanat la declaració d'il·legalitat de les obres; i en quant al fons de la qüestió, la manca d'autorització del veí per realitzar l'accés al complex que s'està construint invalida les llicències.

3.- El Comú d'Escaldes-Engordany considera que hi ha incongruència entre les diverses sol·licituds formulades per la part agent la qual cosa determina la conformació de la sentència i la desestimació del recurs d'apel·lació i pel que fa al fons, no hi ha cap irregularitat urbanística amb independència de que el propietari de l parcel·la sobre la que s'ha de construir l'accés als blocs disposa dels mecanismes de defensa propis davant una invasió de la mateixa per un tercer, i que el Comú va prendre, el seu dia, les mesures necessàries per assegurar que les edificacions s'ajustin als plànols presentats.

4.- La representació del Govern també sosté que hi ha incongruència entre allò demanat en el procediment administratiu i el que es vol en seu judicial i que la negativa del Sr. Ricard a declarar com a testimoni avala que ha prestat consentiment a la construcció de l'accés als blocs per la seva parcel·la, obra que, pel demés, coneix.

5.- ORG_0 exposa com la sol·licitud d'anul·lació de les llicències en seu judicial és incongruent amb la petició d'atur de les obres demanada en via administrativa i raona que la llicència s'ajusta a la legalitat urbanística d'Escaldes-Engordany.

6.- El dia 24 de novembre de 2008 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que les parts han fet les manifestacions més adients als seus interessos respectius, quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- El principal argument de la sentència pel fallo de desestimació de la demanda és la incongruència entre allò demanat en via administrativa (l'atur de les obres que s'estan realitzant en el terreny del Camí del Pui d'Escaldes-Engordany) i allò demanat en via judicial (la declaració de nul·litat de les llicències del Comú que emparen la seva realització) i aquest és el greuge principal que formula la part apel·lant en el seu recurs, sostenint que no existeix cap incongruència entre allò demanat en via administrativa i el que se sol·licita en via jurisdiccional.

La part agent va demanar al Comú, en l'escrit presentat el 5 de gener de 2007, l'atur de les obres -dos blocs de pisos, A i B- que la societat ORG_0 estava realitzant en la finca anomenada P. o Prat sota el Rec per què l'accés als aparcaments dels edificis projectats passava per la propietat d'un tercer del que no constava el consentiment, la qual cosa constituïa una il·legalitat; interposat el corresponent recurs davant la Comissió Tècnica d'Urbanisme en el que es demanava a aquest òrgan que declarés l'obligació del Comú de requerir a la promotora la justificació fefaent de que disposava d'autorització per l'accés esmentat i de no fer-ho, que disposés l'atur immediat de les obres, la Comissió el va desestimar per resolució d'1 de juny de 2007, en considerar que el Comú havia actuat efectuant la comprovació dels fets denunciats i en la mesura que no hi havia cap infracció urbanística; la demanda demana la nul·litat de les autoritzacions d'obres atorgades.

Des d'un punt de vista formal la sentència ha apreciat correctament que hi ha una discordància entre allò demanat en via administrativa i el que es va demanar en seu jurisdiccional, però el que cal determinar ara és si aquesta discordància ha de ser determinant d'un pronunciament jurisdiccional de desestimació que fa inviable l'anàlisi de la qüestió de fons plantejada.

En el cas, i malgrat l'erràtic raonament d'alguns escrits de la part agent i dispar contingut de les seves respectives peticions, no es pot arribar a la conclusió de què existeix incongruència amb la conseqüència que ha extret la sentència apel·lada perquè en tots els escrits s'observa un denominador comú, al que se cenyirà exclusivament l'anàlisi en aquesta instància: l'atur de les obres. Amb aquesta finalitat examinarem la incidència que, en la validesa de les autoritzacions per construir de que disposa la promotora, te el fet de que la parcel·la sobre la que segons els plànols es projecta l'accés al aparcament dels edificis projectats no compta amb el consentiment exprés, per les obres, del seu propietari i si aquesta circumstància pot comportar un atur de les obres.

I aquest anàlisi es farà tenint en compte que no es discuteix l'ajustament del projecte constructiu a la legalitat urbanística aplicable, és a dir, a les Ordinacions del Comú d'Escaldes-Engordany.

Tercer.- Les parts defenents sostenen que les autoritzacions de construir, en la mesura que són el resultat de contrastar el projecte tècnic amb la normativa urbanística, no avaluen qüestions de dret privat, com la titularitat dels terrenys sobre els que es projecten les construccions. És des d'aquesta consideració que l'article 13 de l'Ordinació general d'urbanisme i construcció de la Parròquia d'Escaldes-Engordany de 27 d'octubre de 1982 i 27 d'abril de 1983 diu que "El Comú atorga totes les autoritzacions salvat el dret de propietat i sense perjudici a tercers". Amb independència de que el precepte no diu sense perjudici "del dret" de tercers sinó sense perjudici "a" tercers, cosa que es podria interpretar com una obligació implícita del Comú de controlar en quina mesura els projectes de construcció afecten els drets de tercers, el cert és que el mateix precepte diu, tot seguit, que "l'autorització no pot ser invocada a efectes de disminuir o excloure responsabilitats civils ..." el que ratifica el criteri, consolidat, de no analitzar, en les autoritzacions de construcció, les qüestions de domini.

Tanmateix, en el cas, les qüestions de propietat no van ser alienes als pronunciaments administratius que es van dictar:

Si s'analitzen les resolucions del Comú 1086/2003 i 1087/2003, de 9 de maig de 2003 -relatives als edificis A i B- es comprova que s'autoritza al Sr. Seco a construir "en la parcel·la de la seva propietat" situada al Camí del Pui.

Si s'examinen les resolucions del Govern 28508/2004 i 28515/2004, de 30 de gener, s'observa que contenen la mateixa prescripció següent: "es fa avinent al sol·licitant que aquesta autorització administrativa de construcció no suposa l'autorització de l'ocupació i modificació de la parcel·la veïna que sigui necessària per garantir la correcta execució de les obres. Per tant el sol·licitant ha d'obtenir la pertinent autorització d'ocupació i realització de treballs en la parcel·la veïna".

Si les autoritzacions de construir s'atorgaven a qui les demanava en la seva propietat però se li exigia comptar amb els permisos del propietari veí, el que se li estava demanant era comptar amb el permís del Sr. Moliner, veí afectat pel mateix projecte però que no havia demanat permís de construir. Aquesta exigència, no habitual, no era baladí perquè la propietat del Sr. R. és la que permet l'accés al aparcament tal com figura en el projecte tècnic aprovat i és, per tant, determinant de la funcionalitat del conjunt arquitectònic projectat i aprovat.

I en la mesura que aquesta condició es va incorporar a la llicència, les obres no haurien d'haver començat sense el permís fefaent del propietari i en lògica correspondència, el Comú havia d'haver aturat les obres si existia una denúncia que permetia constatar la manca d'aquest permís.

Tenint en compte que, com hem exposat en el fonament de Dret segon, no hi ha una incongruència, en la part agent, de magnitud suficient per desestimar la demanda, i vist què la petició d'anul·lació de les llicències que conté portaria com a conseqüència l'atur de les obres, i compte tingut que aquesta és la pretensió que ha estat permanentment exercida, cal estimar parcialment el recurs d'apel·lació.

En aquest sentit, s'anul·laran els actes recorreguts i es declararà la suspensió de les obres fins que s'acrediti que es disposa del consentiment de qui ostenti la propietat de la parcel·la, afectada pel projecte constructiu, sobre la que es projecta la construcció de l'accés al aparcament dels edificis autoritzats.

Finalment, la part agent sosté que els accessos als edificis no s'estan realitzant pel lloc previst en els plànols, la qual cosa avalaria la suspensió de les obres per vulneració de les llicències, però cal remarcar que l'activitat probatòria sobre aquesta qüestió ha estat realment inexistent, de manera que ni en la segona instància consta si l'accés es realitza pel lloc previst, si es realitza per un altre lloc o si no es realitza, per la qual cosa no es pot acollir la pretensió de la part demandant.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'un especial pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segones instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit:

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la S. Villegas contra la sentència número 2008-065, de 20 de maig de 2008, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es revoca.

Anul·lar els actes recorreguts i declarar la suspensió de les obres fins que s'acrediti que es disposa del consentiment de qui ostenti la propietat de la parcel·la, afectada pel projecte constructiu, sobre la que es projecta la construcció de l'accés al aparcament dels edificis autoritzats.

No fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.