Adquisició de preferents (4100640/2010)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000506/2016 ORIGEN: 4100640/2010 - 00

NIG: 5300542120140003123

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de gener del 2018.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En l'audiència de data 03-11-2010 la representació processal dels Srs. Narváez i Puga, va interposar demanda envers l'entitat bancària Blasco, en virtut de la qual sol·licitava que es condemnés a aquesta darrera a pagar a la Sra. Puga la suma de 203.449,14.- euros corresponent a la inversió a ENTITY_7; la suma de 666.740,95.- euros i, subsidiàriament la de 223.205.- euros i 132.600.- euros dòlars, corresponent a la inversió A FONS LEVERAGED; Al Sr. Narváez la suma de 591.884,68.- euros i, subsidiàriament la de 225.150.- euros i 81700 dòlars, juntament amb els interessos al 4% des del 18 d'octubre de 2005 per la inversió ORG_0 i des del 16 de setembre del 2008 pels altres conceptes de reclamació, o subsidiàriament els interessos legals comptats des de les mateixes dates, o subsidiàriament des de la contesta a la demanda. Així com a satisfer la totalitat de les costes judicials derivades del present procediment, incloses les despeses causades per la intervenció d'advocat i procurador.

En l'audiència de data 17-11-2010, la representació processal de la part defenent articulava, en primer terme, l'excepció peremptòria de prescripció de l'acció i, subsidiàriament s'oposava a la demanda, tot sol·licitant la imposició de costes processals a la part agent.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència, en data 18-10- 2016, amb la següent part decisòria:

"Estimar íntegrament la demanda formulada en data 13 d'octubre de 2010 pels Srs. Narváez i Puga contra A, S.A.; Condemnar a la demandada a satisfer:

A la Sra. Puga la suma de 203.449,21 EUR corresponent a la inversió a ORG_0 i, la suma de 233.205 EUR i 132.600 dòlars, corresponent a la inversió A FONS LEVERAGED;

Al Sr. Narváez la suma de 225.150 EUR i, 81.700 dòlars;

Quantitats a les quals s'ha d'afegir l'interès legal comptador d'ençà el 17 de novembre de 2010, en seguiment del principi lite contestata usurae currunt (Paulus 1.35 D, De usuris).

I, imposar a la demandada la totalitat de les costes processals causades a l'agent, inclosos honoraris d'advocat i procurador".

III.- Ambdues parts litigants han interposat recurs contra la sentència dictada a la instància. Així, la part agent va presentar escrit de conclusions, de data 16-05-2017, en mèrits del qual sol·licita la revocació parcial de la resolució d'instància i que es condemni a l'altra part a l'abonament de les quantitats de 666.740'95.- euros per la Sra. Puga i de 591.884'68.-euros pel Sr. Narváez, en unió amb els interessos al 4% des de la data de la inversió corresponent o subsidiàriament els interessos legals, i informant de les conseqüències en quant a l'anul·lació de les inversions en els fons anomenats Quesada, tot això amb imposició a l'entitat Blasco de la totalitat de les costes processals, inclosos honoraris d'advocat i de procurador.

La part defenent va presentar en la mateixa data escrit de conclusions, en virtut del qual demana la revocació de la sentència dictada estimant la prescripció de l'acció, subsidiàriament, estimant la prescripció de l'acció restitutio in integrum, acceptant les pretensions establertes en el sentit interessat en el cos del seu escrit, així com la imposició de les costes processals, inclosos honoraris d'advocat i de procurador, a la contrapart.

Per escrits de data 02-10-2017, les representacions processals de les parts litigants, van procedir respectivament a contestar les conclusions formulades per la contrapart, mitjançant els quals insistiren en llurs pretensions.

IV.- Per Aute d'aquesta Sala, de data 12-10-2017, no es va donar lloc a la pretensió probatòria sol·licitada per la representació processal de l'entitat bancària Blasco.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part defenent fonamenta el seu recurs són els següents.

En primer terme, insisteix en l'aplicabilitat de l'excepció de prescripció al present cas. Assenyala que el que es debat no és l'obertura del compte corrent sinó la compra d'uns productes financers per compte dels Srs. Narváez i Puga. Al no existir contracte de gestió de carteres són els clients els que adquireixen els productes i l'entitat financera només executa l'ordre. Com que l'ordre de compra fou el 2005 s'ha superat amb escreix el termini de prescripció.

Pel cas que existís un contracte de gestió de cartera es tractaria d'un mandat que té per objecte una compravenda, de manera que el dies a quo seria també el de l'adquisició dels productes financers.

El present motiu, referent a l'excepció peremptòria de prescripció no pot prosperar. Així, la sentència d'instància fonamenta la improcedència de l'excepció de prescripció, amb cita de la nostra sentència de 19-07-2016, segons la qual en supòsits de contractes de tracte successiu estableix que el dia inicial del còmput de la prescripció s'inicia des de la consumació i no des de la perfecció del contracte. Així, raona que els contractes es trobaven vigents a la data d'interposició de la demanda i, per tant, l'excepció ha de decaure.

La recurrent articula dues hipòtesis, segons s'entengui que existeix contracte de gestió de cartera de valors o no. Però en ambdós supòsits determina el dia inicial del còmput l'any 2005; és a dir, en el moment de l'adquisició.

Aquest extrem no pot prosperar. En efecte, si existeix contracte de gestió de cartera de valors, les adquisicions dels productes financers s'efectuen l'any 2005, però els clients no coneixen fins l'any 2008 els resultats de la inversió en els productes financers de risc que va portar a terme Blasco, per la qual cosa, dins del marc de la relació contractual encara vigent, i a comptar des del 2008, resta clar que a la data d'interposició de la demanda no ha transcorregut el termini de prescripció de tres anys propi dels contractes mercantils, sense necessitat d'examinar si en virtut de la seva condició de consumidors el termini d'exercici de l'acció fos més llarg, atès que ni el mercantil s'hauria escolat.

Pel contrari, si no existeix contracte de gestió de cartera de valors ens trobem amb la mateixa resposta. En efecte, els productes financers, consistents en la inversió a ORG_0 i a Macias foren adquirits l'any 2005 i el perjudici es va produir el setembre de 2008 quan Blasco va informar als seus clients de la fallida de l'entitat ORG_0 i de la liquidació del fons A. Per tant, és clar que tant si la pretensió s'hagués fonamentat en la concurrència d'un vici del consentiment o en un dany derivat de la incorrecta adquisició del producte, justificada en un dèficit d'informació i en la manca d'adequació del producte al perfil del client, també el dia inicial del còmput s'iniciaria a comptar des del coneixement de la pèrdua o del perjudici patrimonial generat per la inversió en els productes referits. És a dir, des del setembre del 2008, de manera que la presentació de la demanda el 3-11-2010 clarament se situa dins del termini de prescripció i la pretensió ha de ser qualificada com a temporània.

Per tant, el motiu ha de ser desestimat.

II.- El segon dels motius articulats rau en l'acció de "restitutio in integrum". Indica la defenent i recurrent que l'acció i el seu termini de prescripció no ha estat analitzada.

És cert que la sentència d'instància examina l'excepció de prescripció i no delimita la prescripció mercantil de tres anys de la prescripció de quatre anys de la restitutio in integrum. Però és clar, que si el termini de tres anys no s'ha escolat perquè esdevé necessari iniciar el còmput el mes de setembre de 2008, quan Blasco comunica la pèrdua i/o el perjudici de la inversió patrimonial realitzada el 2005, tampoc a comptar de la mateixa data es pot haver consumat el termini de prescripció dels quatre anys, de manera que també aquest motiu de recurs ha de ser desestimat.

III.-Pel que es refereix al fons de l'afer, sustenta que el raonament de la sentència, segons el qual existeix un contracte de gestió de carteres, és erroni. Afirma que potser el gestor no fou diligent, però aquest extrem no és una prova inequívoca de l'existència d'un contracte de gestió. Així, exposa que no s'examina l'històric del clients, del que resulta que ells gestionaven les seves inversions, ni el perfil tècnic. Ignora la sentència la resta de testificals que mostren que les inversions eren consentides per la part agent.

De manera subsidiària, considera que es van acceptar les posicions amb la signatura dels agents, de manera que estarien anant en contra dels actes propis. La signatura de les posicions constitueix un acte d'acceptació inequívoc i irrecurrible.

Impugna el perfil dels agents i indica que tenen coneixements en la matèria , de manera que el seu deure de diligència augmenta. Afirma que la sentència no analitza els fons en els que es va invertir ni el risc

Tampoc aquest motiu pot prosperar. En primer lloc, la signatura d'algunes posicions del compte per part dels agents no significa altra cosa que prendre coneixement de l'estat o la posició del compte en una determinada fita temporal, però no valida ni subsana les deficiències o absències d'informació respecte de l'adquisició de productes financers en què hagi pogut incórrer l'entitat financera. Així, quan es porten a terme inversions en productes o serveis financers, correspon a l'entitat financera informar al client, de manera clara, concreta, precisa i comprensible, del tipus de producte o servei que adquireix, de les seves característiques i del risc que assumeix, en relació al perfil del propi client. I aquesta obligació del Banc, ja exigible l'any 2005, segons la nostra jurisprudència que la recolza no solament en la Llei de protecció del consumidor de 31-07-1985 (arts. 3 i 21), sinó també en el deure de bona fe que es desprèn de la relació contractual entre les parts, i que no ha estat acreditada a les actuacions impedeix que es pugui considerar que l'actuació dels clients quan prenen coneixement de l'adquisició pel seu compte de productes de risc, sense haver conegut les conseqüències econòmiques i jurídiques d'aitals adquisicions, s'enfronta a la conducta anterior dels agents consistent en la signatura d'algunes posicions del compte. Simplement, posar en relleu que els actes propis són aquells que posen de manifest, de manera clara, la voluntat definitiva de crear, modificar o extingir una relació jurídica pel seu autor, sense que de la signatura de les posicions es pugui concloure la voluntat dels autors de validar i consentir les pèrdues sofertes en les seves inversions, conegudes el darrer trimestre del 2008, sinó només de rebre la informació de la posició en un concret moment.

I, encara més, les posicions signades per les parts han resultant segons el perit judicial difícils d'interpretar, no reflectien clarament les inversions realitzades ni es trobaven actualitzades en relació a les anteriors, eren errònies (es parlava de valor de mercat de productes que no tenia mercat) ni s'informava del risc. Per tant, tampoc des d'aquest punt de vista, es podria acollir la tesi de la recurrent que la signatura de les posicions significava el consentiment a la inversió efectuada i totes les seves conseqüències, ja que el risc dels productes adquirits es va actualitzar tres anys després de la seva adquisició.

Quant a l'existència del contracte de gestió de la cartera de valors, s'ha de partir de la manca de recolzament probatori de les transaccions i/o adquisicions que han portat a terme els Srs. Narváez i Puga i aquest extrem constitueix una clara manca de diligència per part de l'entitat financera, i no solament del seu gestor, atès que aquest és dependent d'aquesta, tota vegada que correspon al Banc documentar i conservar les relacions jurídiques i els actes que en execució d'aquestes efectuen els clients o l'entitat per compte d'aquests.

S'ha d'afegir que segons la pericial judicial els agents eren inversos jubilats que volien mantenir el valor de la inversió i haurien de ser catalogats amb un perfil conservador, el que refusa els arguments de la defenent del perfil. Considera la part defenent que si tenen coneixements en aquesta matèria augmenta el seu deure de diligència i no s'analitza els fons en els que es va invertir ni els riscos que s'assumien.

Aquesta Sala ja ha advertit en anteriors resolucions judicials que el concepte de consumidor esdevé un concepte objectiu, com així ho va establir també per la Unió europea la sentència del TJUE de 3-09-2015, Costea vs. VolksBank, i esdevé independent de la informació que tingui el consumidor.

Des d'aquest punt de vista, si els clients no actuen dins de la seva esfera empresarial o professionals i sí ho fa el Banc, resulten ser qualificats com a consumidors i corresponia a l'entitat financera per cadascun dels productes o serveis financers que adquirissin subministrar la informació clara, comprensible i complerta d'allò que adquirien amb especial èmfasi en el risc que suportarien en relació al seu perfil (entre d'altres, SSTSJC 26-04- 2017 i 30-05-2017). I com es pot observar, i així ho reconeix el propi gestor Sr. Caro (folis 1913 i 191 ) només es va parlar dels rendiments. Per tant, el dèficit d'informació en relació a una característica essencial del producte adquirit com és el risc fou evident i això comporta que el Banc hagi d'assumir les conseqüències de no haver complert amb el deure d'informació als clients.

I en aquesta línia d'idees, el cobrament de rendiments dels productes de risc o el seu bescanvi posterior no sana el desconeixement dels inversors relatiu als trets rellevants dels productes adquirits i del risc que comportaven, de forma que tampoc aquesta argumentació pot reeixir.

Per altra part, la sentència no recolza la qualificació de la relació entre agents i defenent com un contracte de gestió de cartera de valors només en les declaracions del gestor Sr. Caro, sinó que exposa que de la pròpia operativa descrita pel Banc es deriva que la inversió la decidia el Banc i després confirmada pel client amb la signatura de l'estat o posició del compte. Avala aquesta tesi les notes internes des les que ressurt que s'ordenava la reinversió però no els concrets productes financers. I no solament ho afirma el Sr. Caro que el Banc gestionava la cartera dels agents sinó que també es desprèn de les testificals dels Srs. Benitez (foli 1907), quan refereix que el Banc es sentia responsable de la gestió del producte A FONS d'Inversió, Sr. Vendrell (foli 1910). Per això, les deduccions del Sr. Caro (foli 1914), quan assenyala que realment no feia falta la signatura dels clients per a fer el bescanvi, confirmen l'existència de la gestió de cartera.

Per tant, la impugnació de la valoració de la prova relativa a la qualificació del contracte de gestió de cartera de valors també ha de ser desestimada i amb ella la totalitat del recurs.

IV.- El recurs de la part agent es fonamenta en els següents motius.

En primer terme, entén que l'únic objecte del recurs es concreta en la valoració de la indemnització relativa al producte Macias, així com els interessos a aplicar. La Batllia acull la pretensió subsidiària, però no indica quina és la raó per la qual acull aquesta pretensió i no la principal. Sosté que la reparació ha de ser integral i s'ha d'ajustar a les sumes valorades pel perit Sr. Machado, confirmada pel perit judicial.

En segon terme, sol·licita que les indemnitzacions que s'han de fixar i la de ORG_0 meritin un interès del 4% anual des de la data d'inversió, propi d'una inversió adequada, així com la imposició de les costes processals. Alhora demana que s'informi de les conseqüències de l'anul·lació de les inversions en els fons anomenats Quesada.

De la lectura de la sentència d'instància s'extreu que, en el fonament de dret cinquè, s'argumenta que els danys i perjudicis són els que es relacionen en l'informe del Sr. Machado i que es sol·liciten en la demanda amb caire subsidiari. Per tant, encara que per remissió, i de manera succinta, sí ha existit motivació pel que fa a la determinació de la quantia de la reparació.

L'informe del Sr. Machado, adjuntat per la part agent com a document 21 de la demanda, refereix (foli 193) quines han estat les inversions inicials realitzades per la part agent. Així, s'indica que el Sr. Narváez va invertir 225.154,84 euros i 81.700 dòlars, mentre que la Sra. Puga va aportar 233.505,25 euros i 132.600 dòlars. I aquesta quantitat és la que s'ha de prendre per a la reparació dels danys i perjudicis, atès que consisteix en la inversió inicial que van efectuar per a l'adquisició de les participacions preferents esmentades.

Pel que fa a la sol·licitud d'un interès del 4% que es correspondria, segons el seu criteri, a una inversió adequada, tampoc aquest motiu pot prosperar. En efecte, no s'ha acreditat per la recurrent que aquest tipus d'interès fos el que hauria produït una gestió adequada de la cartera de valors i més quan aquí la gestió incorrecta es deriva de la manca d'informació al client en relació al seu perfil, sense que existeixi cap pacte contractual en relació al tipus d'interès a meritar ni tampoc cap acreditació que aquests eren els rendiments que s'haurien d'haver obtinguts. Per altra part, la proposta del 4% efectuada per Blasco (folis 33 i 34) es vinculava a la substitució dels fons per la participació en una altre producte, de manera que escau confirmar el criteri de la instància d'establir els interessos legals des de la data de la contesta a la demanda.

Per tant, aquests dos greuges del recurs de la part agent ha de ser desestimats.

Finalment, si es compara la pètita de la demanda (folis 16 i 17) amb la pretensió introduïda ara en seu de conclusions, relativa a que s'informi de les conseqüències quant a l'anul·lació de les inversions en els fons anomenats Quesada, es pot concloure que es tracta d'una pretensió nova articulada en aquesta alçada, de manera que no pot prosperar, tota vegada que el seu anàlisi atemptaria contra el principi de defensa i contradicció (art. 10 CA), ja que respecte d'ella no s'ha pogut al·legar ni proposar prova a la instància.

Les anteriors consideracions justifiquen el refús del recurs interposat per la part agent, la qual cosa es tradueix en la imposició de les costes processals derivades de la seva desestimació (Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR els recursos interposats per la representació processal de Blasco i dels Srs. Narváez i Puga contra la sentència, de data 18-10-2016, que confirmem íntegrament. Procedeix imposar a cada part recurrent les costes processals derivades de la desestimació dels seus respectius recursos.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-