Construcció - responsabilitat constructor (2100537/2013)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TSJC.- 0000009/2017 ORIGEN: 2100537/2013 - 00

NIG: 5300542120150004664

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 24 d'octubre del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit presentat per la representació processal de "A" SL en data 20 de setembre del 2013 es formula demanda en reclamació de quantitat pel procediment ordinari, i després d'invocar els antecedents fàctics i fonaments de dret aplicables al cas, es sol·licita es dicti sentència condemnant a la Sra. Guerrero a pagar a l'agent la suma de 52.594,19.- euros corresponent als treballs efectuats i no pagats, augmentada de l'interès legal a comptar des de la data de contesta a la demanda, més les costes judicials derivades de la tramitació del present plet, inclosos els honoraris d'advocat i de procurador a acreditar en execució de sentència.

II.- Per escrit presentat per la representació processal de la part defenent en data 29 d'octubre del 2013 es procedeix a contestar a la demanda, oposant-s'hi, i a interposar demanda reconvencional. Que després igualment de raonar els seus arguments i de fet i al·legar els fonaments de dret, la representació processal de la part defenent (i agent reconvencional) sol·licitava que es dicti sentència desestimant la demanda de l'adversa i condemnant a la mateixa a arreglar els desperfectes mencionats en l'informe pericial de "B" aportat a l'escrit de contesta i demanda reconvencional en el sentit de:

Dur a terme les obres necessàries, a fi que l'alçada de la planta sotacoberta correspongui als plànols aprovats per l'autoritat administrativa i que la dita alçada compleixi amb la normativa d'aplicació.

Dur a terme les obres necessàries, a fi que l'escala principal del xalet compleixi, en quant a l'alçada lliure, a la normativa vigent, tal com en davalla de l'informe pericial aportat.

Connectar el radiador del menjador de la planta primera a la xarxa elèctrica de l'habitatge.

Dur a terme les obres necessàries, a fi que desaparegui definitivament la presència permanent d'aigua dins l'arqueta d'alimentació de la cubà de gasoil-

Instal·lar la persiana que s'esmenta en l'informe pericial.

Subsidiàriament, en el cas que no es pugui dur a terme total o parcialment les dites obres, per impossibilitat tècnica o fàctica, s'haurà de condemnar a l'adversa a satisfer a la seva principal el perjudici que resulti d'aquests defectes constructius, perjudici que serà valorat en el període de prova, però en tot cas no serà mai inferior a l'import retingut per la seva principal i compensar en aquest moment les sumes mútuament degudes per les parts. Tenint en compte, a més a més, en el marc d'aquestes dues pretensions, el pagament per part de l'adversa de la suma de 2.000.- euros en unió amb els interessos legals corresponents, que correspon a la intervenció obligada de l'empresa "B".

III.- Que, previ tres aplaçament de les parts de mutu acord, per escrit presentat per la representació processal de la part agent (i defenent reconvencional) en data 7 de gener del 2014 es formula rèplica i contesta a la demanda reconvencional, sol·licitant que es dicti sentència en el sentit interessat en el seu escrit de demanda, mostrant-se d'acord aquesta part que en el cas que es verifiqui que no el radiador es trobi connectat i que no hi hagi persiana en la finestra de l'espai sotacoberta havent-se comptabilitzat la mateixa, s'efectuïn els treballs pertinents.

IV.- Que, previ aplaçament de les parts de comú acord, per escrit presentat per la representació processal de la part defenent (i agent reconvencional) en data 18 de febrer del 2014 es formula escrit de dúplica, en el sentit acostumat

V.- Que previ varis aplaçaments de les parts, en data 29 d'abril del 2014 s'obrí el judici a proves, en el marc del quin la part agent (i defenent reconvencional) proposà el mitjans probatoris consistents en I.- DOCUMENTAL, II.- DOCUMENTAL, III.- REQUERIMENT, IV.- REQUERIMENT, V.- PERICIAL, VI.- RATIFICACIÓ DE PERICIAL I TESTIFICAL i VII.- PERICIAL JUDICIAL.

Altrament, la part defenent i alhora agent reconvencional proposà la pràctica dels mitjans probatoris consistents en I.- DOCUMENTAL PRIVADA, II.- DOCUMENTAL PÚBLICA PER REQUERIMENT, III.- RATIFICACIÓ i IV.- PERICIAL.

VI.- Que per escrits presentats per les representacions processals de les parts agent i defenent en data 13 d'octubre del 2015 es formules sengles escrits de conclusions on, després de valorar la prova practicada, es ratifiquen en els seus escrits de demanda, contesta a la demanda reconvencional i rèplica; així com en els de contesta, demanda reconvencional i dúplica, respectivament.

VII.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 27.10.16 i va decidir :

"Primer.- S'escau estimar la demanda presentada per la representació processal de "A" SL contra la Sra. Guerrero, en el sentit de condemnar a aquesta darrera a pagar l'import de 52.594,19.- euros corresponent als treballs efectuats i no pagats, augmentada de l'interès legal a comptar des de la data de contesta a la demanda, a saber, el dia 29 d'octubre del 2013,

Segon.- S'escau estimar parcialment la demanda reconvencional presentada per la representació processal de la Sra. Guerrero contra "A" SL, i condemnar a aquesta darrera a:

Dur a terme les obres necessàries, a fi que l'escala principal del xalet compleixi, en quant a l'alçada lliure, a la normativa vigent, tal com en davalla de l'informe pericial aportat. Subsidiàriament, en cas d'impossibilitat d'efectuar l'esmentada tasca, "A"SL, haurà d'abonar a la Sra.Guerrero., l'import que resulti acreditada en execució de sentència

Connectar el radiador del menjador de la planta primera a la xarxa elèctrica de l'habitatge. En cas d'impossibilitat, a indemnitzar a la Sra. Guerrero en l'import de 90.- euros, segons la valoració efectuada per la perit judicial.

Dur a terme les obres necessàries, a fi que desaparegui definitivament la presència permanent d'aigua dins l'arqueta d'alimentació de la cubà de gasoil. En cas d'impossibilitat, s'escaurà indemnitzar a la Sra. Guerrero en l'import de 16.332,00.- euros, segons la valoració efectuada per la perit judicial.

Instal·lar la persiana que s'esmenta en l'informe pericial. En cas d'impossibilitat, "A" SL haurà d'indemnitzar a la Sra. Guerrero en l'import que considera la perit judicial, a saber, 1.330.- euros.

Tercer.- No s'escau pronunciament en matèria de costes processals."

VIII.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de les dues parts i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació parcial imposant a l'adversa les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

I.- En el present procediment, la part agent "A" SL reclama front la part defenent Sra. Guerrero en demanda en la que sosté una petició de condemna per reclamació de quantitat en compliment d'un contracte d'execució d'obra, concretament la construcció d'un habitatge al XXXX.

Per la seva banda, la Sra. Guerrero ha interposat una demanda reconvencional en la que reconeix que ha retingut la suma de 40.000 euros que devia a la constructora perquè la constructora ha incomplert parcialment el contracte que tenia compromès.

La sentència d'instància estima de manera total la demanda principal de la constructora i de manera parcial la demanda reconvencional per condemnar la constructora a realitzar diverses actuacions destinades a revisar l?obra realitzada i subsidiàriament a indemnitzar en diverses sumes en cas d'impossibilitat d'execució.

Contra tal decisió s'alcen les dues parts vençudes.

II.- Com es sabut en el contracte d'execució d'obra, el contractista està obligat essencialment a dues prestacions: la primera la d'executar l'obra tal i com està projectada o bé segons les indicacions que decideixi la direcció facultativa ; la segona, a l'entrega de l'obra en el termini pactat.

Essencialment l'obra projectada serà la del projecte constructiu però també es freqüent que sorgeixin modificacions sobre la marxa de l'obra, bé sigui per peticions o canvis de criteri de la propietat o bé per decisió tècnica de la direcció facultativa.

Però les obligacions d'executar l'obra segons allò convingut o ordenat, no eximeixen al constructor de no realitzar-les segons la lex artis de la bona construcció. És a dir, que l'execució d'una obra en construcció pot ser tan complexa que no pugui estar-se a esperar les instruccions de la direcció facultativa de com cal executar cada ordre, perquè el professional de la construcció ja està obligat a conèixer el seu ofici i per això caldrà que posi de la seva part l'aplicació de la bona tècnica constructiva que ha de conèixer. I en cas de dubte, demanar o advertir a la direcció facultativa de quina ha de ser la tècnica a aplicar, podent deixar-ne constància en el Llibre d'obra.

Sobre aquests paràmetres, cal analitzar l'actuació del constructor "A",SL.

III.- Recurs de la Sra. Guerrero.

Com ja hem dit abans, resulta que s'imputa al constructor un incompliment contractual relatiu a la planta sotacoberta perquè es diu que t'he una alçada màxima de 1,99 m i havia de tenir segons plànols una alçada de 2,16 m en el seu punt més alt. Sobre això s'afirmen dues coses, una, que la Sra. Guerrero en cap moment va autoritzat aquest canvi i en segon lloc, que el resultat final no acompleix amb la normativa.

Hem de reiterar que estem en tot cas davant d'un problema que no 'es atribuïble al constructor perquè aquest no s'ha apartat en cap moment dels plànols aprovats pel Comú de la Massana, ni tampoc de les directrius de l'arquitecta directora de l'obra, Sra. Seco, contractada per la propietat. I sent això així, està fora de lloc atribuir al constructor cap mena de responsabilitat perquè ell ha seguit les instruccions de la Direcció Facultativa de l'obra.

Però es que a més de la prova practicada (pericial judicial) i de les pròpies manifestacions de la Sra. Guerrero en resulta que 1) ella viu a Franca i va delegar en el seu germà i copropietari de la finca edificada (la planta baixa era per a ell i la planta primera i sotacoberta per a la Sra. ENTITY_4) la direcció de les instruccions i voluntats precises a la Direcció Facultativa; 2) que per raó d'aquestes directrius es va decidir per la propietat que calia augmentar la planta soterrània en una alçada de 12 cm per facilitar l'entrada del vehicle del copropietari Sr. Guerrero, i a més, es va afegir un aïllament sota coberta que va augmentar el gruix en 5 cm. Això explica que si no es podia edificar més de 10,5 m d'alçada en el solar, calia reduir l'alçada de la planta sotacoberta en 17 cm de manera forçosa per no infringir la normativa de la Parròquia de la Massana en aquell indret (XXX de Pal). Cap retret es pot fer ni a l'arquitecta ni al constructor per aquesta circumstancia que va decidir la propietat.

Però a més de la prova pericial judicial (i també la de la part defenent a càrrec de "B") es conclou que la planta sotacoberta no incomplia cap normativa d'alçada (foli 726) i "B" ja afirma que la planta sotacoberta no es contemplava com habitable en la memòria del projecte (foli 261).

Davant de tot això no sembla versemblant que la Sra. Guerrero no hagi conegut cap d'aquestes decisions del seu germà al qual, per cert, no ha proposat com a testimoni que hagués pogut explicar perquè signava en nom de la propietat els nous plànols i el Llibre d'obra en nom de la propietat.

Per aquesta raó, el motiu ha de ser desestimat.

IV.- El segon motiu de la defenent rau en el fet de la no imposició de les costes a la constructora de la demanda reconvencional. Aquest motiu tampoc pot prosperar perquè la seva demanda només ha estat estimada molt parcialment (i encara ho serà amb més, com veurem a continuació) i això fa que siguin ajustada a dret la no imposició de les costes a la constructora. El motiu ha de fracassar.

V.- Recurs de "A"SL :

Son tres els motius o greuges del seu recurs. El primer d'ells es centra en la qüestió de l'escala principal. Recordem que la sentència d'instància condemna "a dur a terme les obres necessàries, a fi que l'escala principal del xalet compleixi, en quant a l'alçada lliure, a la normativa vigent, tal com en davalla de l'informe pericial aportat. Subsidiàriament, en cas d'impossibilitat d'efectuar l'esmentada tasca, "A"SL, haurà d'abonar a la Sra.Guerrero., l'import que resulti acreditada en execució de sentència.

En primer lloc, hem de tornar a insistir en que en cap moment s'ha acreditat ni que la constructora s'apartés dels plànols ni de les directrius de l'arquitecte. Es més, l'informe aportat com a document 10 de la contesta a la demanda reconvencional posen de manifest que les decisions varen ser preses per la direcció Facultativa d'acord amb la propietat (es va haver de replantejar l'escala perquè la propietat volia fer una nova porta d'accés des del carrer a la planta primera -precisament la destinada a la Sra. ENTITY_4- i va caler fer un replà). La pròpia perit judicial Sra. Seco ja explica que es va modificar parcialment el projecte aprovat en 2008 pel Comú de de la Massana per un de nou en 2011 per decisió de la propietat, precisament per aquesta raó.

Aquesta decisió va significar que la diferent alçada de l'escala es va veure afectada però això no va ser ni decisió de la constructora ni consta acreditat que incomplís la lex artis. Aleshores, té raó la recurrent que no se li pot imputar cap incompliment perquè hi hagi un esglaó de l'escala que no arribi als 2,00m (folis 722-723), circumstancia que no s'ha acreditat cap mena de perill pel fet que damunt l'esglaó 11 (que no es troba en el tram de l'escala de la planta primera a la planta sotacoberta) hi hagi una altura de 1,87m en lloc de 2,00m. Per tot això hem de concloure que no hi ha hagut cap defecte de construcció imputable a la constructora sinó que es va haver d'improvisar un replantejament de tota l'escala (amb la complexitat tècnica que això comporta en tota edificació perquè es veu afectada la columna vertebral de la mateixa) per la modificació exigida per la propietat de que hi hagués un altre accés a l'habitatge de la Sra. Guerrero des del carrer de la planta primera. Per tant no ens trobem en aquest cas on hi ha confusió sobre les responsabilitat entre arquitecte i constructor i per això cal protegir al propietària condemnant ambdós. En aquest cas no es s'albira cap mena de responsabilitat del constructor en el resultat final de l'escala i per aquesta raó no es pot parlar de confusió de responsabilitats. El motiu ha de prosperar.

VI.- El segon motiu del recurs de la constructora defenent consisteix en impugnar la condemna relativa a l'arqueta de la cubà de gasoil. En efecte, la manca d'impermeabilització de l'arqueta s'imputa al constructor quan el mateix perit judicial no ha afirmat que hagi estat un defecte de lex artis ni tampoc hagi pogut concloure que estava prevista aquella impermeabilització en la memòria del projecte ni en el seu pressupost. Sent això així no resulta cap títol d'imputació al constructor ni perquè[e hauria d'haver impermeabilitzat l'arqueta sense necessitat d'haver estat prevista en el projecte ni ordenada per l'arquitecta, ni perquè no s'hauria ajustat a les instruccions de la Direcció Facultativa. Tampoc estem aquí davant d'unes responsabilitats compartides entre arquitecte i constructor en el qual en resulti impossible determinar la responsabilitat principal, sinó que del que es tracta és que, havent estat demandat únicament el constructor imputat per una manca de diligència en el compliment de la seva obligació contractual d'acord amb les regles de la lex artis, calia almenys demostrar que efectivament els seus coneixements professionals li obligaven - a manca d'instrucció en el projecte executiu a aquella impermeabilització -, a impermeabilitzar. Però aquesta transcendental qüestió no ha estat plantejada a la perit judicial, la qual només ha pogut afirmar que "es possible que la impermeabilització estigués inclosa en la partida de tractament del mur de formigó.". Aquesta afirmació tan poc contundent no pot servir de justificació per a la condemna de la constructora. El motiu ha d ser acollit.

VII.- Finalment, la constructora presenta com a greuge la no imposició de les costes de la demanda principal malgrat haver estat estimada íntegrament. El motiu ha de prosperar i més després de que ni el problema d'un esglaó de la escala principal ni el de la manca d'impermeabilització li puguin ser imputable. No estava justificada la retenció de 40.000 euros que afirma la propietària que va practicar (en realitat han estat més de 52.000 euros) pels defectes insignificants acreditats i que el constructor ha manifestat la seva disposició a solucionar com son la connexió d'un radiador i la col·locació d'una persiana. En conclusió, aquest motiu també ha de prosperar.

VIII.- En resultar desestimat el recurs de la Sra. Guerrero procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

L'èxit del recurs de "A",SL s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMEM el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de "A"SL contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 27 d'octubre de 2016, que revoquem parcialment en el sentit de:

excloure de l'apartat Segon tant la referència a l'escala principal com a la cuba de gasoil;

Deixar sense efecte l' apartat Tercer;

Imposar el pagament de les costes de la demanda principal a la Sra. Guerrero i no fer pronunciament sobre les costes de la demanda reconvencional, atesa la seva estimació molt parcial

DESESTIMEM el recurs interposat per la Sra. Guerrero i li imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada derivades del seu recurs.

No fem pronunciament de les costes causades en aquesta alçada derivades del recurs de "A",SL.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-