Contracte d'obra - Revisió de les factures - Prova pericial i ofici del jutge (TSJC 337/2014)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Joan Manel Abril Campoy

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000337/2014 ORIGEN: 3100112/2010

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 d'octubre del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de data 07-04-2010, la representació processal de la societat Pino, SA, va presentar davant de la Batllia, demanda a tramitar pel procediment ordinari, contra la societat Marcos, SA, en reclamació de la quantitat de 149.598,37.-euros i els interessos legals a partir de la contesta, més les costes judicials inclosos els honoraris d'advocat, de procurador i de pèrit.

II.- La representació processal de la societat Marcos, SA, es va oposar a la demanda formulant una excepció peremptòria de manca de legitimació activa i una excepció peremptòria de manca de legitimació passiva, i subsidiàriament sobre el fons, va sol·licitar la seva total desestimació, amb imposició de les costes judicials a l'agent.

Les parts van replicar i duplicar, mantenint les seves pretensions, i després que s'hagin practicat les proves, van degudament formular els seus escrits de conclusions, i conclusions complementaries .

III.- Per Sentència de data 10-09-2014, l'Hble. Tribunal de Batlles, Secció Civil, va decidir: "que ha de desestimar íntegrament la demanda principal formulada per la representació processal de la mercantil "Pino, S.A." contra la mercantil "Marcos, S.A." a qui ha d'absoldre i absol lliurement de tots i cadascun dels pediments efectuats de contrari. Procedeix també la condemna en costes a la part agent, incloses les derivades de la intervenció d'advocat i procurador ocasionats a la societat defenent, així com la intervenció del perit judicial en la proporció assumida per la darrera.".

IV.- Contra aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Pino, SAU, demanant la seva revocació tot condemnant a la societat Marcos, SA" a pagar-li la quantitat principal de 137.889,07.-EUR, de quina suma l'import de 133.639,07.- EUR correspon a desviacions econòmiques en la facturació de la part demandada i el restant import de 4.250.-EUR correspon al cost d'elaboració de l'informe de "Calderón.", juntament amb els interessos meritats per aquella quantitat principal, comptabilitzats al tipus legal a partir de la data de la contesta a la demanda, o bé subsidiàriament, que sigui quantificada la desviació econòmica en execució de sentència, i amb la imposició de les costes processals causades en la primera i en la segona instància, incloent dins d'elles els honoraris d'advocat, procurador i pèrit.

La representació processal de la societat Marcos, SA, demana la seva confirmació íntegra amb imposició de les costes de segona instància a la part recurrent.

V.- Per Aute d'aquesta Sala de data 30-04-2015, es va decidir no donar lloc a la pretensió probatòria adduïda per la representació processal de la societat Pino, SA, mitjançant l'escrit de conclusions en tràmit de conclusions, consistent en que es practiqui per a millor proveir una nova prova pericial.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els arguments revocatoris de la societat Pino, SAU, són en essència els següents: 1) el pèrit judicial, tot i donant-ne unes quantificacions diferents segons els seus informes, ha constatat l'existència de desviacions econòmiques entre les factures pagades i les certificacions presentades; 2) el tribunal ha reconegut l'existència de dites desviacions i no podia desestimar íntegrament la demanda; 3) el pèrit judicial manca de fiabilitat i el peritatge que s'ha de prendre en compte és el emès per Calderón. i 4) subsidiàriament, cal un altre informe.

Ha quedat pacífic que, directament per la propietat (la societat Pino, SA, actuant aquesta en general via la societat Hoyos, SL) o a través de la constructora Hoyos, SL, la societat Marcos, SA va ser contractada per dur a terme uns treballs de serralleria a l'Hotel Canales, situat a Andorra la Vella.

Els referits treballs es van realitzar entre l'any 2004 i l'any 2008, i van donar lloc a un seguit de factures que foren totes pagades sense restriccions ni reserves, de tal manera que ,en un primer temps, els treballs executats es donaren per correctes.

Nogensmenys, en un segon temps, la demandant va pretendre practicar unilateralment una revisió general, i en base a l'informe realitzat en desembre del 2009 a petició seva per l'empresa Calderón., va invocar uns defectes d'execució o unes inexecucions per sostenir que s'havien detectat desviacions entre la facturació i les certificacions.

II.- En quant a la valoració de la prova pericial i a la necessitat de practicar una nova, recordarem que l'autoritat judicial ha de valorar amb els criteris de la sana crítica els informes que s'aporten a les actuacions tenint- los en compte de manera conjunta i atenent el seu criteri, ja que si el jutge no té els coneixements tècnics, raó per la qual ha designat un tècnic que les té, sí que disposa de la capacitat per determinar, d'una part, la correcció de les operacions pericials i de les seves conclusions i, d'altra part, les conseqüències jurídiques de les constatacions tècniques del pèrit.

En el nostre cas, s'ha de dir que la part agent ha aportat l'informe de Calderón., el qual conclou a l'existència de desviacions per un total d'aproximadament 140.000.-euros.

La part defenent ha aportat l'informe de l'empresa Vives., que indica que al seu entendre, "no sembla que Marcos, SA hagi cobrat uns treballs de manera indeguda".

És en aquestes condicions que l'empresa Téllez va ser encarregada pel Batlle d'una primera pericial de la qual la conclusió definitiva és que la desviació econòmica calculada puja a la quantitat de 42.593,65.-euros en favor de la part agent, després d'haver-lo valorat en una mica més de 17.000 euros en l'informe provisional.

En consideració de les observacions tècniques de les parts, Téllez va ser encarregada de realitzar un informe pericial complementari concloent que la desviació econòmica es podia calcular en 34.047,32.-euros.

Si bé l'informe de Calderón. és la prova essencial que fonamenta la reclamació de la part agent, considerem que aquest informe és totalment insuficient per a establir les pretensions de l'actora.

En efecte, després d'estudiar els diferents informes obrant en autes, apareix que l'informe del pèrit judicial, a més de presentar una independència superior als pèrits de parts i esser realitzat de manera contradictòria, exposa uns elements tècnics totalment coherents i suficients per a resoldre el litigi.

L'estudi de Calderón. es va fer només en base a la documentació tècnica aportada per Pino, SAU i més concretament els amidaments del pressupost d'execució sobre plànols "as built", quan el pèrit judicial va considerar la totalitat de la documentació d'autes i les seves constatacions personals.

Pel que fa al reprotxe relatiu a la manca de fiabilitat i fins i tot de rigor del pèrit judicial, el mateix no és justificat, doncs de l'estudi acurat dels informes provisionals i definitius, i de les precisions aportades pel pèrit per contestar a les al·legacions de les parts, ressurt clarament que dit pèrit ha examinat tots els documents aportats per les parts, i ha establert les conclusions en base a les seves pròpies constatacions prenent en compte els elements i consideracions aportats per les parts.

En relació a les variacions en la valoració de les desviacions denunciades, no considerem que es tractaria d'una manifestació de la manca de fiabilitat de Téllez. Al contrari, aquestes s'expliquen d'una part per la complexitat i a una certa confusió que van envoltar la realització dels treballs (en particular pel fet de no existir llibre d'obra i pel fet de fer realitzar nombroses modificacions sense sempre formalitzar-ho), i que van fer més difícil la missió del pèrit i va dur les parts a aportar-li nombroses al·legacions i precisions. Justament, i d'altra part, aquestes variacions corresponen al funcionament normal del principi del contradictori, doncs, com era la seva obligació, el pèrit va prendre en compte les consideracions tècniques de les parts al llarg del procediment per tal de proposar la valoració que se li demanava.

Així les coses, no podia el Tribunal i no pot aquesta Sala, només prendre en compte l'informe de Calderón. com ho pretén la part agent i ara recurrent, sinó que s'han de prendre en consideració preferentment els informes del pèrit judicial, essent del tot injustificat ordenar una nova pericial.

III.- Pel que fa al segon aspecte de la qüestió, és a dir el fet de desestimar íntegrament la demanda quan s'han valorat unes desviacions econòmiques, és cert que el pèrit judicial, en base a l'informe de Calderón., va proposar la valoració d'unes desviacions econòmiques.

Però, com recordat abans, pertany exclusivament a l'òrgan jurisdiccional treure les conseqüències jurídiques de les constatacions fetes pel pèrit.

I justament, els elements aportats mitjançant els informes pericials no són suficients per estimar, fins i tot parcialment la demanda.

En efecte, i en primer lloc, s'ha de recordar que tots els treballs pagats corresponen a uns treballs que foren acceptats mitjançant el degut pressupost, i després de la formalització per part de la propietat i de la direcció facultativa de la seva acceptació de la conformitat de la factura amb el previst i amb la bona execució.

Així, dels testimoniatges dels Srs. Pla, (col·laborador del Sr. Canales, l'arquitecte encarregat de la direcció facultativa), Corbacho i Talavera (representants de la propietat en l'obra via la societat Hoyos.), Alfaro (gerent de la societat Hoyos.) ressurten elements d'importància que són coherents amb les constatacions del pèrit judicial.

Els mateixos han explicat que els treballs es realitzaren sense cap llibre d'obra i es realitzaven "a peu d'obra", existint nombrosos canvis i variacions en el projecte. Apareix que en varis ocasions, es van refer uns treballs ja realitzats i pagats, i també que unes modificacions realitzades a petició de la propietat no apareixen enlloc.

En segon lloc, al final, no han quedat acreditat uns defectes d'execució o unes inexecucions, i aleshores la qüestió era essencialment de determinar l'existència de partides cobrades per duplicat o la pràctica de preus diferents als acordats. Al respecte, malgrat l'argument contrari de la part recurrent, no és cert que el Tribunal ha admès l'existència d'una desviació, sinó que ha constatat que el pèrit havia tingut dificultats per proposar una valoració.

En tercer lloc, s'ha de prendre en compte en quines condicions aquesta valoració del pèrit judicial es va portar a terme.

En efecte, la missió del pèrit era essencialment de verificar l'existència de les desviacions recollides en l'informe de Calderón., és a dir si els treballs pagats s'havien realitzat o no, de forma correcta o no, i en base a uns preus correctes o no.

És així que en l'informe complementari va intentar avaluar la desviació econòmica, i ho va fer en l'import de 34.047,32.-euros, ("el sumatori entre la desviació d'amidaments amb pressupost i la desviació d'amidaments per administració"), tot i precisant "D'aquesta desviació econòmica:

872,36EUR corresponen a la diferència a la baixa entre l'amidament acceptat per Calatayud i l'amidament donat pel pèrit.

20.283,91EUR corresponen a treballs no constatats que no han estat acceptats en no tenir cap tipus de documentació que en corrobori la seva realització.

165,97EUR corresponen a la facturació realitzada per Hoyos i no acceptada.

La deducció d'aquests tres muntants parcials de la desviació calculada, traspassa les funcions pròpies del pèrit i el faria incórrer en una arbitrarietat que podria ser considerada partidista."

El mateix pèrit ha explicat que s'havia confrontat a la impossibilitat de constatar molts dels punts referenciats tant als informes de Calderón. com al de Vives., i per exemple precisa "N'hi ha hagut un seguit de partides que el pèrit no ha pogut constatar, per no existir cap document escrit que les pogués corroborar. Algunes han sigut acceptades per lògica constructiva o pel desenvolupament exposat de l'obra. Aquelles que no han sigut acceptades, impliquen modificacions de partides ja executades i només es podrien constatar mitjançant les factures de compra de material en les diferents dates o amb la presentació de testimonis imparcials que corroborin la duplicitat en la realització de la tasca."

De fet, per dur a terme dita missió, el pèrit no disposava del projecte original d'arquitectura, ni del pressupost complert, ni del llibre d'obra ni de les certificacions aprovades i signades.

Així les coses, el sol fet que la facturació no estigui perfectament conforme amb les unitats col·locades i el fet que el pèrit no hagi pogut examinar tots els elements no signifiquen que la facturació pagada no tingui cap fonament. És en aquestes condicions que va indicar que deixava a criteri del Batlle la determinació de si l'acceptació i abonament de les factures era suficient per determinar si la propietat va ser coneixedora d'allò que pagava. I és el que va fer el Tribunal, considerant finalment que no s'havien acreditat pagaments indeguts i que la demandada no podia ser perjudicada per aquesta manca d'elements, quan la mateixa havia realitzat els treballs que s'havien acceptat com correctes i s'havien pagat en el seu temps.

Compartim aquest criteri, i a partir del moment on la part agent no ha establert el caràcter indegut dels pagaments que havia de fer i on no s'han pogut acreditar i confirmar les desviacions denunciades, és amb raó que el tribunal ha desestimat íntegrament la demanda.

IV.- Pel que fa a les costes d'aquesta alçada, la desestimació íntegra del recurs justifica la seva imposició al recurrent vençut.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

Decisio

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Desestimar el recurs interposat per la representació processal de la societat Pino, SA, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 10-09-2014, que confirmen íntegrament.

Imposar a la societat Pino, SA, les costes judicials de segona instància;

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.