Vicis de construcció (TSJC 494/2015)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000494/2015 ORIGEN: 4100459/2009 - 00

NIG: 5300542120150008522

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 d'octubre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Carles Cruz Moratones i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.-La representació processal de Arnau, S.L. va interposar demanda, de data 22-10-2009, envers el Sr. Salcedo, en virtut de la qual sol·licitava la condemna del defenent a l'abonament de la quantitat de 87.237,44 euros, amb més els interessos legals des de la data de les factures i amb imposició de les costes processals.

La representació processal de la part defenent va oposar-se a la demanda, per escrit de 26-11-2009, i va formular demanda reconvencional,

en la que reclamava l'excés pagat pel projecte d'execució, de reforma i de direcció de l'obra Casa T. per import de 8.103,61 euros i altra suma a acreditar en concepte de danys i perjudicis per la defectuosa execució de les obres.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 12-09- 2015, amb la següent part decisòria: "Estimar íntegrament la demanda formulada en data 22 d'octubre de 2009 per la procuradora Sra. Peña, actuant en nom i representació de Arnau, S.L. contra el Sr. Salcedo i, desestimar íntegrament la demanda reconvencional, absolent a la societat Arnau, S.L. de les pretensions contra ella exercitades pel Sr. ENTITY_5;

Condemnar al Sr. Salcedo a pagar a Arnau, S.L. la quantitat de 87.237,44 EUR, augmentada amb els interessos legals des del 26 de novembre de 2009 i, a pagar les costes processals causades, inclosos honoraris d'advocat, procuradora i, perit judicial."

III.- La part defenent va interposar recurs contra la sentència d'instància i va articular, en data de registre 17-02-2016, escrit de conclusions, en mèrits del qual i pels arguments continguts, demanava la revocació total de la sentència, de manera que es desestimés la demanda i s'acollís la reconvenció.

Pel contrari, la part recorreguda, en el seu escrit de contesta a les conclusions, de data 7-04-2016, va demanar en consonància amb els arguments exposats que es desestimés el recurs amb imposició a la part recurrent de les costes processals.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part defenent fonamenta el seu recurs són els següents. En primer terme, entén que, a diferència d'allò que s'afirma al Considerant III, la demanda ha de ser desestimada. Exposa que pel que fa a les factures 059-07/06-O-15/02-07 i 036-09/06-O-15/03 (redacció avantprojecte de l'edifici situat al Sot i finiquit) el jutjador no ha tingut en compte la totalitat de les proves practicades i ha refusat els arguments del defenent. Assenyala que s'ha provat que la factura de 23-09- 2009 (036-09/06-O-15/03) no obeeix a cap treball realitzat sinó que es va emetre amb ànim de perjudicar i així ho va reconèixer l'administrador de l'agent (foli 469), alhora que fou emesa després de la citació a judici de la defenent i mai fou reclamada, de forma que no es pot anar contra els actes propis.

Tampoc està d'acord amb els honoraris reclamats per la redacció de l'avantprojecte de l'edifici E., atès que no és una avantprojecte complert, com indica el perit Sr. Ferrer, ja que manca la memòria justificativa i el pressupost. També s'afirma pel perit Sr. Ferrer que no era realitzable tal i com estava plantejat. Per això, la quantitat pagada de 19.500 euros era suficient pels treballs efectuats.

Respecte de la factura 036-08/08-M-13/01, de 23-07-2008 (anàlisi i assessorament urbanístic d'un terreny ubicat a Xixerella) s'ha provat que l'informe emès no fou utilitzat perquè el Comú de la Massana ha certificat que cap propietari va poder efectuar al·legacions l'any 2008.

La factura 037-08/08-M-13/02 (anàlisi i assessorament urbanístic de terrenys ubicats a Escaldes) no es pot fonamentar en el certificat del Sr. Cano ja que no es va rebre cap informe pels suposats treballs d'anàlisi.

Quant a la factura 039/03-G-07/11 (projecte executiu i direcció de les obres de l'edifici al Camí x.), a diferència del que sosté el jutjador, consta la comunicació d'encàrrec professional de 19-05-2003, acceptada per ambdues parts, on consta que els honoraris es pagarien amb base al pressupost real de l'obra. Afegeix que tampoc està d'acord amb l'afirmació de la sentència que correspon a la direcció facultativa la supervisió del 100% de tots els treballs, ja que és injust abonar una supervisió que no es va fer, com reconeix a la confessió (foli 470) el Sr. Gálvez Diu que l'afirmació que aquestes tasques es van descomptar dels honoraris no és certa, ja que el càlcul dels honoraris inclou les factures d'Electrolit i Sistema de Cuina que no va dirigir.

En relació a les factures 035-09/03-G-07/03 i 041-08/03-G-07/02 (projecte executiu 2ª fase Camí x.), sustenta que les proves documentals públiques i la prova de requeriment no acrediten que la segona fase fos a càrrec de la defenent i tampoc que el Sr. Salcedo ho hagués encarregat a l'agent.

En segon terme, respecte de la desestimació de la demanda reconvencional, indica que l'import de 8.102,61 euros s'ha cobrat indegudament per l'agent i s'ha provat. A més, contra la imprecisió que li atribueix la sentència, entén que a la reconvenció es va definir l'objecte, atès que es va exposar que l'obra presentava molts defectes, enunciats a la fase d'al·legacions, i que s'acreditarien a la fase probatòria. Així, de la documental i de la testifical s'ha provat les deficiències i el perit, no valorat pel tribunal, ha identificat els defectes constructius i ha conclòs que el cost és de 73.601,35 euros.

I, en darrer terme, pel que es refereix a les costes processals, expressa que l'agent reconeix que es reclama la quantitat de 39.000 euros sense cap fonament i sense haver-se reclamat extrajudicialment. Per tant, existien motius per oposar-se a la demanda i per recórrer en apel·lació, de forma que s'ha de revocar la sentència i imposar les costes a l'agent, qui ha actuat amb mala fe.

II.- El primer dels greuges s'adreça a combatre el considerant III de la sentència quant a l'estimació de les factures reclamades per part del tribunal d'instància.

Pel que fa a les factures relatives a la redacció de l'avantprojecte de l'edifici d'habitatges, aparcament i local comercial E. s'han refusat els arguments de la recurrent i no s'han tingut en compte les proves practicades. Així, quant a la factura de 39.000 euros, en concepte de finiquit, sosté que no fou mai objecte de reclamació prèvia, no consta la voluntat de condonar, l'administrador de l'agent reconeix que es va lliurar com a penalització i que fou emesa després de la citació a judici.

La sentència d'instància entén que és cert que no fou objecte de reclamació a les cartes de 1-10-2008, 2-02 i 7-04-2009, però a la darrera resta palesa la voluntat de condonar per a percebre els honoraris ja reclamats i que, en cas contrari ,es reclamarien la totalitat.

Si s'examina la carta de 2-02-2009 ja s'observa que a la mateixa es fa constar que s'han aplicat descomptes especials per l'obra E. i que si no s'efectua la liquidació s'haurà de revisar la liquidació i els descomptes especials. I a la carta de 7-04-2009 s'exposa, a la lletra, que "L'import total d'aquelles factures és de 42.914,94 EUR, que resta impagat en la seva totalitat, tot i ser conscient que l'import dels honoraris facturats gaudeixen d'unes condicions especials, fruit d'una atenció al client que li fou efectuada. Atenció que d'iniciar la via judicial, ja no tindrà cap sentit aplicar.

En consonància amb el que s'indica a les reclamacions extrajudicials, la tesi de la sentència ha de ser admesa, atès que no abonades les factures, decau la condonació els descomptes especials i es procedeix a girar la factura, anomenada finiquit (per això porta data de 23-09-2009, de manera que es perd la possibilitat de gaudir d'aquells descomptes i liquidacions favorables pel cas de satisfer el deute abans d'arribar a la via judicial. Per tant, aquest argument no pot prosperar.

Respecte de la facturació per l'avantprojecte de l'edifici E., considera que s'han facturat 78.000 euros (19.500 ja abonats, 19.500 per la factura de 14-12-2007 i 39.000 per la de 23-09-2009), però que els documents que integren l'avantprojecte són només 5 plànols i segons la pericial del Sr. Ferrer no es pot entendre com un avantprojecte complert, ja que manca la memòria justificativa i el pressupost. S'afegeix que l'avantprojecte no era realitzable com estava plantejat.

La sentència no considera que la manca dels documents referits afectés la viabilitat del treball o el fes inservible. I assenyala que l'arquitecte Sr. Jover entén que el contingut de l'avantprojecte era suficient per a considerar- se com a tal.

Tampoc aquest motiu pot prosperar. En primer terme, perquè el propi perit Sr. Ferrer exposa que l'avantprojecte és una primera imatge global de l'obra, en la que s'indiquen els aspectes fonamentals de les característiques fonamentals d'aquesta (funcionals, formals, constructives i econòmiques) i per quant el perit Sr. Jover afirma que la consideració com a avantprojecte es podia asseverar per quant incloïa l'esforç intel·lectual, l'estudi de la volumetria, de les plantes i de l'espai (foli 389). I, en segon terme, perquè no qüestiona el refús de la sentència recorreguda de l'argument segons el qual el projecte no era realitzable amb set plantes, consistent en que aquesta al·legació s'havia introduït ex novo pel perit i no en el període d'al·legacions. I, en tercer terme, perquè el perit judicial (folis 359 i 360) dictamina que els honoraris són correctes perquè hauria pogut reclamar més pels avantprojectes confeccionats.

En definitiva, la part recurrent, sense impugnar les consideracions efectuades per la sentència d'instància, pretèn de nou que, segons la pericial del Sr. Ferrer, quan el tribunal ha valorat aquesta i també la del Sr. Jover, i ha atorgat més preponderància a aquesta darrera en atenció a l'argumentari que empra, acolli la seva pretensió, quan de la valoració de la prova practicada, en particular de les pericials, s'ha de confirmar el criteri d'instància.

Respecte de la factura relativa a l'anàlisi i assessorament urbanístic d'un terreny situat a XXXX, ho impugna perquè l'informe emès l'any 2008 no fou utilitzat i no ha de ser abonat el seu import.

Tampoc aquest greuge pot ésser acollit. En primer terme, la part demandada admet a la seva carta de 18-04-2009 (foli 96) que no té cap inconvenient per a abonar-la. I, en segon terme, perquè l'emissió d'un informe sobre assessorament urbanístic d'un terreny no s'ha acreditat que es conceptués per les parts com un contracte d'obra, on el resultat fou la seva presentació a les al·legacions de l'any 2008 davant del Comú de la Massana.

Quant a la factura referent als treballs d'anàlisi i assessorament urbanístic de diferents terrenys d'XXXX durant el procés d'elaboració del POUP manté que el certificat de l'arquitecte Sr. Cano que es van rebre consultes no és prova indiciària suficient i no consta que s'hagi rebut cap informe.

Aquest greuge també ha de decaure. Així, l'existència de l'assessorament no requereix necessàriament que el mateix es plasmi per escrit en un informe, tota vegada que pot tractar-se d'una anàlisi més senzilla i on la informació o les consultes siguin respostes al client. I, en segon terme, perquè, a diferència del criteri de la recurrent, aquesta Sala sí considera com a prova que acrediti l'assessorament el certificat del Sr. Cano, arquitecte encarregat de l'elaboració del POUP entre l'any 2001 i 2009, certifica que durant l'any 2007 es va reunir amb el Sr. Gálvez, arquitecte, per tractar la qualificació urbanística i la normativa que s'elaborava en unes concretes unitats d'actuació d'XXXX (folis 282 i 355), per compte del Sr. Salcedo

I, en darrer terme, pel que fa al a factura relativa al projecte executiu i direcció de les obres de l'edifici ubicat al XXXX, al·lega que es va convenir que els honoraris s'abonarien segons el pressupost real (doc. 9 de la demanda, comunicació d'encàrrec professional de 19-05-2003) i que no es pot efectuar el descompte de treballs de diferents industrials perquè és responsabilitat de la direcció facultativa la supervisió del 100% de tots els treballs i el seu control. Addueix també que no és certa l'afirmació del Sr. Gálvez que va descomptar les partides que no va dirigir.

Si s'analitza l'encàrrec professional (foli 76) en aquest s'indica que la tarifa s'aplicarà sobre el pressupost real de l'obra, però s'ha de tenir present, com indica el petit Sr. Jover (foli 363) que esdevé correcte facturar uns honoraris pel primer projecte executiu, atès que el treball s'havia realitzat, i d'acord amb el pressupost de l'empresa ORG_1 I afegeix que el fet que el cost real de l'obra executada sigui inferior al cost de l'obra del primer projecte executiu no implica la reducció d'honoraris.

Respecte del descompte pels industrials que s'assenyala per la recurrent que no foren supervisats per la direcció facultativa, el perit judicial (foli 364) admet el descompte de la factura d'Montenegro Si bé es pot convenir amb el perit que el tècnic esdevé responsable del 100% del contingut d'un projecte, el que no es pot incloure dins de la facturació per la partida de la direcció d'obra són aquelles factures dels industrials que no han estat objecte de la referida direcció. A la confessió en judici del Sr. Gálvez (foli 470) admet que no va dirigir els industrials als quals pertanyen les factures acompanyades com a docs. 11 a 14 de la part defenent i que ho va descomptar dels honoraris. Si ,ara, s'examinen els honoraris per la Direcció de l'obra es pot observar com sí s'han inclòs a la facturació les factures per import de 12.157,19, 451,05, 14.864,13 i 47.773,22, les quals hauran de ser detretes als efectes de calcular els honoraris referents a la direcció d'obra d'aquesta partida, de manera que els honoraris a percebre per aquesta partida no són de 9.342,65EUR sinó de 7.875,97 euros. Consegüentment, la sentència ha de ser revocada en aquest extrem.

I, en darrer terme, quant a les factures referents a la realització del projecte executiu de la segona fase del XXXX, sosté que la pràctica de les proves documentals proposades a l'Hble. Comú d'XXXX i la prova de requeriment practicada no proven que la segona fase fos a càrrec del recurrent ni que ho hagués encarregat.

Ha restat provat a les actuacions que els treballs objecte de facturació i de reclamació es van executar realment, així com que mentre que la primera fase anava a càrrec del Comú, de les certificacions ha quedat acreditat que la segona fase no anava a compte de l'entitat local. Si a aquest extrem, afegim que les obres ho eren en interès i benefici de la part defenent, també aquest argumentari de la sentència d'instància ha de ser confirmat i refusat aquest darrer greuge.

III.- El segon motiu de recurs s'adreça a combatre la desestimació de la demanda reconvencional. La sentència d'instància va entendre que la reclamació de la quantitat de 8.103,61 euros relativa a la factura emesa pel projecte d'execució, reforma i direcció de la Casa T. havia de ser desestimada perquè s'acollia la demanda principal en aquest punt; extrem que aquesta Sala ha revocat en part, atès que ha entès que la partida de la direcció d'obra no importa la quantitat de 9.342,65 euros, sinó la de 7.875,97 euros, de manera que la demanda reconvencional ha de ser acollida en part en aquest punt i reduir la factura reclamada per import de 14.451,44 euros a la de 12.984,76 euros.

I en relació a la reclamació de danys i perjudicis, la resolució recorreguda ha considerat que la reconvenció situa a la part agent en indefensió perquè es desconeixen els fets i fonaments de la mateixa. Si la Sala procedeix a l'estudi de la demanda reconvencional, s'ha de convenir amb la sentència que s'exposa que es reclama pels defectes constructius que la direcció facultativa no va advertir. S'afirma que apareixen defectes a la fusteria, lampisteria, persianes, portes del garatge, ascensors i instal·lació de vidres i que aquests defectes seran provats en el moment processal oportú. Sustentava també que la responsabilitat de la direcció facultativa esdevé solidària amb el contractista i els industrials quan no es pot determinar de manera clara qui és el causant dels danys. Amb la demanda reconvencional no s'acompanya cap informe que especifiqui quin són els defectes constructius ni tampoc cap aparell argumental que imputi les eventuals deficiències a la direcció facultativa.

No solament la pretensió poc concreta i vague de la demanda reconvencional xoca amb la signatura per la propietat del certificat de final d'obra i de la sol·licitud de llicència d'ús i primera ocupació al Comú, en la que la propietat considera que els requisits tècnics, serveis i acabats són adequats i de gran qualitat, sinó que a l'escrit de dúplica només refereix uns pretesos defectes constructius, segons una carta adreçada a ORG_2, S.L., els quals no solament no s'havien esmentat a la demanda reconvencional sinó que tenen a veure amb defectes d'acabat i, per tant, difícilment serien atribuïbles a l'arquitecte superior. A més, es manté en la manca de definició quant a les deficiències constructives, ja que assenyala que a la fase probatòria es determinarà si els acabats i els problemes que presenta s'ajusten a la gran qualitat de l'edifici que la part agent preconitza.

Per tant, el fet que només sigui a la fase de proves quan es practica una prova pericial, la emesa pel Sr. Ferrer, de la qual ni tan sols consta que es donés trasllat a la part agent per a efectuar al·legacions tècniques, evidencia que no és fins a aquest moment que es concreten els defectes atribuïbles a l'arquitecte superior, quan aquests per tal de garantir el dret a la contradicció i defensa (arg. Art. 10 CA) s'haurien d'haver concretat a la demanda reconvencional i amb l'aportació d'un informe que acredités la seva existència, junt amb l'aparell argumental que expliqués l'atribució a la direcció facultativa. La carència d'aquests pressupòsits ha de portar a desestimar el motiu respecte de la manca d'examen de la pretensió de danys i perjudicis continguda a la demanda reconvencional.

IV.- Quant a la condemna en costes processals, que també és objecte de recurs, s'han d'efectuar les següents consideracions. L'argument que existia motius d'oposició a la demanda, fonamentats en la improcedència de la factura de 39.000 euros no pot ésser tingut en compte, atesa la procedència de la reclamació de la referida factura.

Quant a la demanda de primera instància, malgrat la revocació parcial de la sentència, es tracta d'una estimació substancial de la demanda, de manera que s'han d'imposar a la defenent les costes processals de primera instància. Quant a les derivades de la demanda reconvencional, atesa l'estimació parcial d'aquesta, no procedeix efectuar imposició de les costes processals en relació a la mateixa, devent cadascuna de les parts abonar les costes causades a la seva instància i les comunes per meitat.

Respecte de les costes processals d'aquesta alçada, l'estimació parcial del recurs justifica la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació processal del Sr. Salcedo contra la sentència, de data 12-11-2015, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles i revoquem la seva part decisòria en el sentit d'estimar substancialment la demanda interposada per ORG_0, S.L. contra el Sr. Salcedo i en part la demanda reconvencional formulada per aquest darrer contra la part agent i declarem que procedeix condemnar a la part defenent a l'abonament de la quantitat de 85.770.76 euros, amb manteniment de la resta dels seus pronunciaments. Procedeix imposar a la part defenent les costes derivades de l'estimació substancial de la demanda de la part actora i no imposar les costes processals que genera la demanda reconvencional, degut a la seva estimació parcial. No s'escau efectuar imposició de les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.