Contracte de comptes en participació (TSJC 394/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000394/2014 ORIGEN: 2100543/2010 - 00

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 d'octubre del 2015.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats

M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit presentat per la representació processal de la mercantil X. en data 2 de novembre del 2010 es formulà demanda contra Y., SA i contra la societat Z., ORG_0 (en liquidació) (en endavant, Z.) en base als següents fets. Diu l'escrit de demanda que en data 23 d'agost del 2003 es signà un contracte de comptes en participació entre Y., SA i X. que, segons l'atorgament I donava dret a X. a participar del 50% del resultat econòmic del finançament de la totalitat de la venda a crèdit de les activitats comercials pròpies de l'àmbit econòmic de Y., SA, directament o mitjançant filials de les que Y., SA tingui el 50% del capital social o més, o mitjançant filials de les que no tingui el 50%, però sí la gestió de la gestió total i l'explotació de la base de dades de clients, el finançament al consum, els crèdits als empleats del Grup X., els cobraments, etc., i la targeta X.., propietat de la societat Z., ORG_0, filial de Y., SA a l'existir una diferència entre la valoració de les aportacions de cada part, detallades en els annexes 1 i 2 de l'esmentat contracte, X. pagà a Y., SA

3.062.918,11.- euros. A l'atorgament (X) desè de l'esmentat contracte es pactà que si alguna de les persones que sigui President de Y., SA fos substituïda en el càrrec sense obtenir les ? parts dels vots de la societat, s'aplicaria allò previst a l'atorgament onzè, és a dir, X. podria exigir a Y., SA la resolució del contracte i l'import que Y., SA hauria de pagar a X. seria el que les parts fixessin de comú acord i, cas de discrepància, el preu seria fixat pel procediment de l'atorgament novè i, a més, les parts es repartirien a parts iguals el saldo del compte participatiu; en tal cas, X. hauria d'exigir la resolució per qualsevol mitjà fefaent i la resolució prendria efecte immediatament que es demanés i el pagament hauria de tenir lloc immediatament; l'import que Y., SA hauria de pagar a X. seria el valor real de la projecció econòmica dels drets d'X. determinat pel següent procediment: cada part nomenaria al seu càrrec un expert que faria la seva valoració a partir de la projecció financera dels resultats del compte participatiu dels dos darrers exercicis sencers emetent el corresponent informe escrit; si entre les valoracions hi hagués una diferència inferior al 10%, el valor seria la mitjana aritmètica resultant de les valoracions; si la diferència entre les valoracions fos superior al 10%, el valor seria determinat per un tercer expert, nomenat per sorteig entre dues firmes d'Auditoria de reconegut prestigi proposades un per Y., SA i l'altre per X. i que no haguessin emès cap dels informes precedents.

Durant l'any 2009 les discrepàncies entre els dos accionistes majoritaris de Y.,

SA, els germans Badía i C.Badía havien arribat a tal situació que el 26 d'octubre del 2009, Y., SA acordà el cessament i la substitució de la llavors Presidenta, Elías J.Badía, per en ENTITY_4ENTITY_4Badía, tot amb el vot en contra d'en C.ENTITY_4Badía, llavors titular del 49,75% del capital. Es va produir una substitució de la persona del president sense els vots de ? parts dels accionistes, ni les ? parts dels vots dels administradors. Aquest incompliment autoritzava a X. a exigir a Y., SA la resolució del contracte de comptes en participació del 23 d'agost del 2003.

El 21 de desembre del 2009, a la vista de la molt complexa situació a Y., SA i a l'empara del pactat, X. informà Y., SA de la voluntat de resoldre el contracte del 23 d'agost del 2003 i convocà Y., SA per fixar l'import que Y., SA hauria de pagar a X. segons l'atorgament onzè del contracte. El 8 de gener del 2010 X. convocà una reunió pel dia 25 de gener. El dia 12 de gener Y., SA acusà recepció de la lletra del 21 de desembre del 2009 i s'oposà a la causa de resolució i proposà una reunió pel 22 de febrer. El 14 de gener Y., SA acusà recepció de la lletra d'X. del 8 de gener i digué que els resultats del 2008 ja havien estat aprovats i que no podria assistir a la reunió del 25 de gener del 2010. Després de diverses posposicions de les reunions previstes, finalment el 3 de març del 2010 a les oficines d'X. tingué lloc una reunió entre X. i Y., SA on Y., SA entregà un certificat d'acords adoptats a la reunió del Consell d'Administració de Y., SA del mateix dia, del que resulta que el Sr. ENTITY_4ENTITY_4Badía era el President i que la societat havia acordat per majoria dels assistents repartir els resultats de l'exercici 2008 (587.923.- euros), liquidar el saldo del compte participatiu entre els socis, acceptar la resolució amb efectes 31 de desembre del 2009 i que cada part nomeni un expert per fer la valoració fixant tres setmanes per l'entrega de l'informe. El 9 d'abril del 2010 X. i Y., SA acordaren designar a la mercantil Badía per fer la valoració, ja que la prèviament designada,

D. va declinar l'encàrrec. Durant el segon trimestre del 2010, Z., ORG_0 aprovà els seus estats financers corresponents a l'exercici tancat a 31 de desembre del 2009, que posen de manifest uns beneficis de 322.669,00.- euros; tanmateix dits estats financers es varen comptabilitzar amb uns criteris diferents als utilitzats pel tancament de l'exercici 2008, motiu pel qual els beneficis corresponents a l'exercici 2009 va ésser significativament inferiors als beneficis de l'exercici 2008 (587.923.- euros).

El 2 de juliol del 2010 el Sr. C.ENTITY_4Badía deixà d'ésser soci de Y., SA, i el Sr. ENTITY_4ENTITY_4Badía esdevingué titular del 99,5% de les accions i dels vots de Y., SA, fet que és un indiscutible canvi substancial respecte de la situació a 23 d'agost del 2003, quan aquest era titular del 49,75% del capital social a Y., SA i disposava de menys del 49,75% dels vots. Aquest canvi substancial en la majoria accionarial comporta el supòsit d'incompliment número 3, previst en l'atorgament desè del contracte del 23 d'agost del 2003 i també faculta a X. a demanar a Y., SA la resolució del contracte.

Finalment demana que es dicti sentència, (1) condemnant a Z. a transferir immediatament 587.923.- euros al compte participatiu, obert a X.; (2) condemnant a Y., SA a signar immediatament, juntament amb X., el xec o transferència per tal de repartir 587.923.- euros a parts iguals entre Y., SA i

X., amb càrrec al compte participatiu; (3) condemnant Y., SA a pagar a X. els interessos legals calculats sobre la meitat de 587.923.- euros a partir del 21 de desembre del 2009; (4) declarant que el contracte del 23 d'agost del 2003 signat entre X. i Y., SA queda resolt amb efectes del 21 de desembre del 2009; subsidiàriament, demana la resolució amb efectes 31 de desembre del 2009 i, subsidiàriament encara, en defecte dels dos supòsits precedents, demana la resolució amb efectes del 2 de juliol del 2010; (5) condemnant Y., SA en execució de sentència a presentar immediatament a X. l'informe de Z. fins a la data d'efecte de la resolució del contracte del 23 d'agost del 2003, elaborat amb els mateixos criteris comptables utilitzats pel tancament dels comptes de Z. de l'exercici 2008, per tal que sigui examinat per X.; (6) condemnant Z. a transferir al compte participatiu els beneficis de Z.; (7) condemnant a Y., SA a signar juntament amb X. el xec o transferència per tal de repartir l'import resultant del pediment; (8) condemnant Y., SA a pagar a X. immediatament els interessos legals calculats sobre la meitat de l'import resultant del pediment (6) anterior, a partir la contesta de la demanda; (9) si Y., SA no és d'acord en pagar a X. 3.062.918,11.- euros per la resolució, condemnar a Y., SA a pagar a X. per la resolució: l'import que resulti, calculat en execució de sentència segons el procediment pactat en el contracte del 23 d'agost del 2003 (cada part nomenaria, al seu càrrec, un expert que faria la seva valoració a partir de la projecció financera dels resultats del compte participatiu dels dos darrers exercicis sencers emetent el corresponent informe escrit; si entre les valoracions hi hagués una diferència inferior al 10%, el valor seria la mitjana aritmètica resultant de les valoracions; si la diferència entre les valoracions fos superior al 10%, el valor seria determinat per un tercer expert, nomenat per sorteig entre dues firmes d'Auditoria de reconegut prestigi proposades un per Y., SA i l'altra per X. i que no haguessin emès cap dels informes precedents) informes en funció de la data d'efecte de la resolució, 2007 i 2008 o, subsidiàriament, 2008 i 2009; que Y., SA pagui la meitat dels honoraris i despeses derivats de dit informe; (10) condemnant Y., SA i Z. a pagar a X. la totalitat de les costes judicials, inclosos els honoraris d'advocat i procurador i pèrits.

Per escrit presentat per la representació processal de la part defenent en data 23 de novembre del 2010, es formulà excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció, es contestà a la demanda i es formulà demanda reconvencional. L'excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció es basa en el fet que X. no és soci de la Z., malgrat participi en els resultats de la joint venture celebrada, i no pot pretendre que la Batllia es pronunciï sobre aspectes d'ordre intern de la societat, tal com no fer dotacions per insolvències i/o morositat, repartir via dividends la totalitat del benefici de qualsevol exercici, que la Llei 20/2007, de societats anònimes i de responsabilitat limitada reserva als òrgans de govern i, en especial, a la Junta General de socis. Quant al fons afirma que el contracte del 23 d'agost del 2003 es va celebrar per impossibilitat legal d'X. de formar part de l'accionariat de la Z. Afegeix que el mateix dia 23 d'agost del 2003 es va signar un contracte de compravenda irrevocable sota condició suspensiva entre Y., SA i

X. que establia: "Si durant la vigència del conveni relatiu al Compte

Participatiu del resultat de Z., S.A. i de l'activitat Y.-X., la legislació andorrana permetés la participació d'X., S.A. en el 50% del capital social de Z., S.A., les parts es comprometen a vendre i comprar respectivament dit percentatge social, pel preu de 15.025,31 euros. Si tingués lloc dita venda, Y., S.A. continuarà participant en els resultats econòmics, positius o negatius del compte anomenat ACTIVITATS Y.-X., en els mateixos termes i condicions pactats en el present conveni."

Afegeix que en data 30 de gener del 2010 va vèncer la pòlissa de crèdit entre Z. i X. i que aquest últim va accedir a renovar-la rebaixant el límit dels 19 milions d'euros a 13.901.566,50 euros, i augmentant l'interès a 2,17%. Afirmà que Y., SA es trobava en una situació de pressió i força insuperable amb la pòlissa de crèdit de la societat Z. vençuda i malgrat tenir el convenciment que

X. estava incomplint flagrantment el protocol d'Acord del 23 d'agost del 2003, en no fer coincidir les seves facilitats creditícies a la societat Z. amb el venciment promig (sic) dels crèdits que aquesta havia concedit, acordat en l'atorgament II tercer paràgraf, va accedir a signar una nova pòlissa de crèdit que autoritzava a girar en descobert fins a la quantitat de 13.932.000.- euros,

fins el 30 de setembre del 2010. En dita pòlissa X. va exigir l'aval del soci únic de Z., això és Y., SA, cosa contrària a l'esperit del protocol d'acord i mai abans exigida. Afirma que de l'e-mail de data 4 d'octubre del 2010 enviat pel President d'X., es renunciava a un pagament de tres milions d'euros, entre d'altres particulars.

Respecte a l'incompliment del contracte per nomenament de president sense les ? parts dels vots de la societat Y., SA, afirma la defenent que la Junta general de Y., SA va nomenar en data 10 de juny del 2008 per unanimitat dels membres del Consell d'Administració de la societat, entre d'altres al Sr. ENTITY_4Badía Per tant, el Sr. ENTITY_4Badía va ser nomenat administrador de la societat amb el cent per cent dels vots de la societat. En dita reunió del consell d'administració la Sra. J.Badía va presentar la seva dimissió irrevocable del càrrec de presidenta de la societat, i donat que en aquella reunió no hi havia cap més administrador i que el consell ha de nomenar el president entre els seus membres, es va nomenar a l'única persona possible, el Sr. ENTITY_4ENTITY_4Badía Afegeix que esdevé impossible i contrari a llei que el nomenament de president del consell requereixi vots dels accionistes ja que són membres del mateix consell qui el nomenen, amb un sol vot per persona, i no en funció del o dels accionistes que haguessin promogut la seva designació; en conclusió, la clàusula 1ª de l'atorgament desè del contracte del 23 d'agost del 2003 és nul·la per ser contrària a Llei i als estatuts i, per tant, s'ha de tenir per no posada.

Respecte de la causa de resolució invocada de canvi substancial en la majoria accionarial de Y., SA afirma que en els contractes intuitu personae, es pacta com a clàusula de resolució el canvi de la majoria accionarial per cobrir el supòsit que un tercer, aliè a la societat, prengui el control de la mateixa i aquest fet dóna la possibilitat a l'altre contractant de resoldre el contracte. Al tractar-se d'una companyia familiar, en la que cap tercer ha entrat en l'accionariat, sinó que un dels dos germans Badía ha esdevingut propietari de quasi la totalitat del capital social, això no representa un canvi substancial en l'accionariat, doncs continuen essent accionistes 4 persones de les 5 que ho eren abans i en conseqüència, no existeix la causa invocada. També s'oposa a la reclamació de 3.062.918,11.- euros feta per X. en l'escrit de demanda.

La part defenent formulà demanda reconvencional contra X. en declaració de resolució del contracte d'associació de comptes en participació i del contracte privat de compravenda irrevocable sota condició suspensiva del 50% de les accions de Z. per incompliment de les obligacions en el primer assumides per

X. i en reclamació d'indemnització per danys i perjudicis, tant en la vessant del damnum emergens com del lucrum cessans. Reclama la quantitat de 511.461,89.- euros per càrrecs i comissions indeguts des del 14 de novembre del 2009, així com també la quantitat que en període probatori acreditada per la reducció de valor que ha experimentat Y., SA a resultes d'haver hagut d'utilitzar al límit les seves disponibilitats financeres per a fer front a l'aval prestat a Z. amb el que això representa d'increment de risc per esgotament del fons de maniobra que tenia la societat en aquesta etapa de crisi econòmica, i pel cost d'oportunitat de negoci, amb més els corresponents interessos legals des del dia del venciment de l'aval, això és el 30 de setembre del 2010.

I després de citar els fonaments de dret aplicables al present litigi, demana que es dicti sentència amb els següents pronunciaments:

1.- s'estimi l'excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció respecte a les pretensions deduïdes a la demanda sota els ordinals 1,2,3,5,6,7 i 8, que afecten als beneficis no repartits dels anys 2008 i 2009 de Z., condemnant a la part agent a les costes processals;

2.- subsidiàriament, es desestimi íntegrament la demanda, fent expressa imposició de costes processals a la part agent, que incloguin honoraris de pèrits, advocats i procuradors;

3.- s'estimi la demanda reconvencional, tot i declarant resolts per incompliment d'X. els contractes d'associació de comptes en participació i de promesa irrevocable de compravenda del 50% d'accions de Z., ambdós de data 23 d'agost del 2003;

4.- es condemni X. a indemnitzar a Y., SA: tots aquells interessos i comissions indegudament cobrats des de la renovació de la pòlissa de crèdit de data 14 de novembre del 2009, no respectant els acords contractuals, que resultin de les proves que es practiquin, i fins al dia en que s'executi la sentència a recaure, i que provisionalment xifren en 511.461,89.- euros, amb els corresponents interessos legals des de la data en què s'efectuà el càrrec, la quantitat que en període probatori resulti acreditada per la reducció del valor que ha experimentat Y., SA a resultes d'haver hagut d'utilitzar al límit les seves disponibilitats financeres per a fer front a l'aval prestat a Z. amb el que això representa d'increment de risc i pel cost d'oportunitat de negoci, amb més els corresponents interessos legals des del dia del venciment de l'aval, això és, el 30 de setembre del 2010; es condemni a X. en costes processals, inclosos honoraris dels pèrits que fossin menester, d'advocats i procuradors.

Per escrit presentat per la representació processal de la part agent en data 14 de desembre del 2010 es formulà escrit de rèplica i de contesta a la reconvenció de la part defenent.

Afirmà la part agent que Z. acordà en junta celebrada el 10 de juny del 2009 el repartiment dels resultats corresponents a l'exercici 2008 (587.923.- euros) i, el mateix dia, X. i Y., SA reunits en "comissió paritària de seguiment", acordaren repartir els resultats del "compte de participació" corresponents a l'exercici 2008, 587.923.- euros. Per tant, des del 10 de juny del 2009, la part defenent es trobava en situació d'incompliment dels acords del 10 de juny del 2009, tant de la societat com de la comissió paritària, i si una de les parts no compleix les seves obligacions, l'altra no solament queda dispensada de complir la seva pròpia sinó que pot, en lloc de reclamar el compliment forçós de l'obligació incomplerta, interessar la resolució del contracte. Afegeix que X. no incomplí cap obligació derivada del contracte del 23 d'agost del 2003 relativa al finançament de Z. doncs cap obligació de finançament tenia X. de resultes del contracte citat. Quan es va signar la pòlissa de crèdit del 23 de març del 2010, de 13,9 milions d'euros, la part defenent ja estava en incompliment, el contracte de comptes en participació ja es trobava resolt, a més, Z. signà lliurement la pòlissa de crèdit en els termes que es trobava redactada, fruit de la negociació de les parts.

Respecte de l'excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció formulada per la part defenent afirmà que en el contracte del 2003 es diu en l'atorgament XIV que "Per tots els dubtes i qüestions a que pugui donar lloc la interpretació, aplicació o execució del present conveni les parts es sotmeten a la jurisdicció exclusiva dels Tribunals andorrans." Pel que es refereix a la contesta a la demanda reconvencional de la part defenent, la part agent formulà excepció peremptòria de manca de legitimació activa de Z. doncs aquesta no fou part en dit contracte, en referència a la petició de resolució del contracte de comptes en participació. Pel que fa a la petició de resolució del contracte que la part defenent defineix com de compravenda irrevocable sotmès a condició, del 23 d'agost del 2003, formulà excepció peremptòria de manca de legitimació activa de Z. doncs aquesta no fou part en dit contracte, encara que la part agent està d'acord en la resolució d'aquest últim. Pel que fa a la petició de 511.461,89.- euros, formula excepció peremptòria de manca de legitimació activa de Y., SA doncs la reclamació es refereix a quantitats carregades en el compte bancari de Z. D'altra banda, del total reclamat de 511.461,89.- euros, la societat Z. únicament precisa 490.139,43.- euros (123.159,76.- euros com a interessos i 366.979,67.- euros com a comissions), sense justificar la diferència de 21.323,46.- euros. En conclusió va demanar en la seva contesta a la demanda reconvencional que: "1), desestimant l'excepció d'incompetència de jurisdicció formulada pels defenents, imposant-los les costes judicials;...

estimant l'excepció de manca de legitimació activa de Z., ORG_0, pel que fa a la petició de resolució del contracte de comptes en participació del 23 d'agost del 2003 i del contracte de promesa de compravenda de la mateixa data sotmesa a dues condicions, amb imposició de les costes judicials a Z., SAU;

, estimant l'excepció de manca de legitimació activa de Y. SA pel que fa la petició de 511.461,89 EUR, amb imposició de les costes judicials a Y.,SA

desestimant la demanda reconvencional quant a 490.139,43 EUR per esser els interessos i comissions liquidats d'acord amb allò pactat a les pòlisses de crèdit de 14 de novembre del 2009 i posteriors i desestimant la demanda quant a 21.323,46 EUR, perquè no es detalla dit import, amb imposició de les costes judicials a Z., ORG_0.

, estimant l'excepció de manca de legitimació activa de Z., ORG_0 pel que fa la petició de danys i perjudicis, doncs suposadament els ha sofert Y., SA, amb imposició de les costes judicials a la societat Z., SAU;

, desestimant la demanda reconvencional quant als suposats danys i perjudicis, doncs si l'aval era nul, Y., SA pagà perquè volgué i si no era nul perquè Y., SA ratificà i complí les seves obligacions; per manca de precisió dels elements essencials de la reclamació de danys i perjudicis, privant a X. de la possibilitat de contradicció;per manca de nexe causal entre X. i la hipotètica pèrdua per la manca de capacitat d'endeutament, del fons de maniobra i pel cost d'oportunitat que, en el seu cas, vindria derivada de l'alienació d'actius del 2 de juliol del 2010, amb imposició de les costes judicials a Y., SA."

Per escrit presentat per la part defenent en data 25 de gener del 2011 es formulà dúplica. S'oposa a les pretensions de l'adversa i afegeix que

Z. no signà lliurement les pòlisses de crèdit, ni Y., SA l'aval. Afirmà que Y., SA no ha incomplert en cap moment el contracte de comptes en participació, no concorrent cap causa que legitimi a X. exercitar la resolució del contracte del 23 d'agost del 2003.

En el present litigi s'han proposat la pràctica de les següents proves. Per la part agent: I.- Documental; II.- Altra documental; III.- Reconeixement de signatura; IV.- Pericial cal·ligràfica; V.- Pericial comptable; VI.- Confessió en judici; VII.- Testifical. Per la part defenent: I.- Documental; II.- Documental pública; III.- Requeriment documental; IV.- Testifical; V.- Pericial.

VI.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 2-9-2014 i va decidir : " Que cal ESTIMAR PARCIALMENT LA DEMANDA presentada per la representació processal de X., S.A. contra Y., S.A. i Z., S.A.U. (en liquidació) i per consegüent:

1.- condemnar a Z. a transferir immediatament les quantitats de 475.669.- euros corresponents a l'exercici de 2009, i 587.923.- euros corresponent a 2008, al compte participatiu, obert a X.; 2.- condemnar a Y., S.A. a signar immediatament, juntament amb X., el xec o transferència per tal de repartir aquestes quantitats a parts iguals entre Y., S.A. i X., amb càrrec al compte participatiu;

3.- condemnar Y., S.A. a pagar a X. els interessos legals calculats sobre la meitat de les esmentades quantitats a partir de 21 de desembre de 2009;

4.- declarar que el contracte de 23 d'agost de 2003 signat entre X. i Y., S.A. queda resolt amb efectes del 21 de desembre de 2009;

Que cal ESTIMAR PARCIALMENT la demanda reconvencional interposada per la representació processal de Y., S.A. i Z., S.A.U (en liquidació) contra X.,

S.A. i per consegüent, condemnar a aquest últim a fer pagament de la quantitat de 293.103.- euros, a favor del compte participatiu, corresponents una comissió excedida que encara no s'ha retrocedit, amb els interessos legals corresponents a comptar des del moment en què va acceptar la seva obligació de restituir-la, és a dir, des de maig de 2010, al compte participatiu. Si la mateixa ja ha estat retrocedida, no procedeix la present condemna. També cal desestimar l'excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció formulada per la part defenent; així com també cal desestimar les excepcions peremptòries de manca de legitimació activa de Z.; i les de manca de legitimació activa de Y., S.A., formulades per la part agent.

No cal fer pronunciament de condemna en costes en el present procediment."

Posteriorment la part dispositiva va ser modificada per Aute d'aclariment de data 30-9-2014 en el següents termes: "

"IV.- CONSIDERANT.- (...)

"IV.- CONSIDERANT.- (...)

Fonaments de dret

Decisio

I el DECIDEIX, que ha de quedar redactat de la següent manera:

Que cal ESTIMAR PARCIALMENT LA DEMANDA presentada per la representació processal de X., S.A. contra Y., SA i Z., ORG_0 (en liquidació) i per consegüent:

1.- condemnar a Z. a transferir immediatament les quantitats de 475.669.- euros corresponents a l'exercici de 2009, i 587.923.- euros corresponent a 2008, al compte participatiu, obert a X.;

2.- condemnar a Y., SA asignar immediatament, juntament amb X., el xec o transferència per tal de repartir aquestes quantitats a parts iguals entre Y., SA i X., amb càrrec al compte participatiu;

3.- condemanr Y., SA a pagar a X. els interessos legals calculats sobre la meitat de les esmentades quantitats a partir de 21 de desembre de 2009;

4.- declarar que el contracte de 23 d'agost de 2003 signat entre X. I Y., SA queda resolt amb efectes del 21 de desembre del 2009;

Que cal ESTIMAR PARCIALMENT la demanda reconvencional interposada per la representació processal de Y., SA i Z., ORG_0 (en liquidació) contra X., SA i per consegüent, condemnar a aquest últim a fer pagament de la quantitat de 293.103.-euros, a favor del compte participatiu, corresponents una comissió excedida que encara no s'ha retrocedit, amb els interessos legals corresponents a comptar des del moment en què va acceptar la seva obligació de restituir-la, és a dir, des de maig de 2010, al compte de Z. Si la mateixa ja ha estat retrocedida, no procedeix la present condemna.

També cal desestimar l'excepció peremptòria d'incompetència de jurisdicció formulada per la part defenent; així com també cal desestimar les excepcions peremptòries de manca de legitimació activa de SFP; i les de manca de legitimació activa de Y., SA, formulades per la part agent.

No cal fer pronunciament de condemna en costes en el present procediment."

VII.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal d'ambdues parts i, en virtut dels arguments que exposen en les seves conclusions, demana la seva revocació parcial i imposant a l'adversa les costes del procediment.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER. - En el present litigi ambdues parts coincideixen en demanar la declaració de resolució del contracte de comptes en participació que varen subscriure en data 23 d'agost del 2003. Aquest contracte va ser signat de manera formal per X., SA (en endavant, X.) i Y., SA (en endavant, Y.) però vinculava també a la societat filial d'aquesta segona a la societat Z., SA (en endavant, Z.) de la qual l'única accionista és Y. Aquell contracte venia seguit d'un altre de la mateixa data (foli 192) que el complementava i que deia el següent: "Si durant la vigència del conveni relatiu al Compte Participatiu del resultat de Z., S.A. i de l'activitat Y.-X., la legislació andorrana permetés la participació d'X. S.A. en el 50% del capital social de Z., S.A., les parts es comprometen a vendre i comprar respectivament dit percentatge social, pel preu de 15.025,31 euros. Si tingués lloc dita venda, Y., S.A. continuarà participant en els resultats econòmics, positius o negatius del compte anomenat ACTIVITATS Y.-X., en els mateixos termes i condicions pactats en el present conveni."

Atès que les dues discrepen de la sentència ( de l' Aute d'aclariment) dictats per l'Hble. Tribunal de Batlles i dels quals hem transcrit la seva part dispositiva.

Veurem per separat els dos recursos interposats.

SEGON.- RECURS INTERPOSAT PER Y., SA.

Quatre són els greuges que presenta la recurrent contra la resolució de la instància. El primer d'ells es centra en estimar que no va incomplir el contracte de comptes en participació del 23 d'agost del 2003 quan en el dia 26 d'octubre del 2009 el Consell d'Administració de Y. va decidir canviar de president en dimitir la Sra. J.Badía i ser nomenat el seu fill ENTITY_4ENTITY_4Badía amb el vot en contra del seu germà C., llavors titular del 49,75 % del capital de la societat. Considera la part recurrent que aquest canvi en el càrrec de president no va tenir efectes fins al 2 de juliol del 2010 que va ser quan es va inscriure en el Registre Mercantil. I en aquesta darrera data ja estima que la part contrària havia incorregut en l'incompliment del contracte. És a dir, vol dir que la primera qui havia incomplert el contracte havia estat la part agent.

Però aquest argument no es pot acceptar per diverses raons. La primera, els efectes d'inscripció en el Registre ho són per tercers (pel principi de publicitat registral) però no significa que entre les parts d'un contracte en el qual han pactat com a supòsits d'incompliment (clàusula X apartat 1er) que "Si alguna de les persones que sigui president de Y. fos substituïda en el càrrec per altra que no obtingui les ? parts dels vots de la societat", si es denúncia el contracte per l'altra part que ha tingut coneixement del fet per altres camins que no sigui el Registre, no pugui fer ús de la facultat resolutòria que li reconeix la part contrària en el contracte. La segona per una raó tan elemental que la data d'efectes del canvi de president no pot quedar en mans de la part que aquell canvi li comporta obligacions (les derivades de la resolució contractual). Com és sabut abastament el compliment d'una obligació no pot quedar en mans de l'obligat a ella. En conseqüència, si la part agent va tenir coneixement d'aquell canvi i que resulta evident que no es va produir ni amb el 75% del capital ni tampoc amb el mateix percentatge del Consell d'Administració, atès que el vot discrepant del Sr. C.Badía representava el 49,75% del capital i el 33% dels administradors. Resulta obvi que X. volia assegurar-se de l'estabilitat en la presidència de la societat amb la qual contractava i això es va trencar quan per motius de ruptura entre els membres de la família es va produir aquell canvi en la presidència. El motiu del recurs ha de fracassar.

Quant al segon greuge es concreta en un acord contractual suposadament contrari a la Llei. Res afecta a la prohibició de la unanimitat en els Estatuts de les societats que es va introduir per la Llei 20/2007 del 18 d'octubre de societats anònimes i de responsabilitat limitada (que va entrar en vigor en el dia 22 de novembre del 2007, posterior al contracte en qüestió) en el seu article 57.2 que prohibeix que els Estatuts pugui exigir la unanimitat del Consell d'Administració. Aquí no es tracta de cap exigència estatutària la que al·lega la part agent, sinó el compliment del pacte al qual varen arribar les dues parts en el contracte del 23 d'agost del 2003, com a expressió del principi d'autonomia de la voluntat. En res es veia afectat el controvertit contracte per aquell canvi normatiu.

Aquest greuge doncs ha de fracassar.

TERCER.- Quant al tercer greuge o motiu del seu recurs, Y. argumenta que l'incompliment per part d'X. va tenir lloc en data 14 de novembre del 2009, atès que la pòlissa de finançament (pòlissa de crèdit) que va oferir l'entitat bancària (i que la mateixa recurrent va acceptar) tenia unes condicions diferents a les que es derivaven de la voluntat de finançament acordat en el contracte del 23d'agost del 2003. Però, com bé argumenta la sentència d'instància, en cap moment s'ha acreditat que hi haguessin unes condicions de finançament preacordades contractualment entre les parts (ja ho reconeix en el propi recurs) i la prova és que posteriorment en les dues renovacions de la pòlissa també es van variar i Y. va acceptar, va avalar a Z. i va pagar el dit aval. Tampoc es pot acceptar el nou argument que ara planteja per primera vegada la recurrent consistent en invocar la clàusula "rebus sic stantibus" perquè suposa alterar en aquesta alçada els termes del debat de la primera instància. No hem de perdre de vista que en data 14 de novembre del 2009 ja s'havia produït el canvi de president de la societat defenent sense que s'haguessin acomplert les condicions pactades amb X. i per tant ja s'havia donat la condició resolutòria pactada en el contracte. I hem de ratificar que la data de resolució del mateix és el moment en què la part agent ho va comunicar de manera fefaent a la part contrària que va ser en el dia 21 de desembre del 2009, sense que tingui cap mena de justificació que la defenent vulgui fer coincidir la data de resolució amb la de finalització de l'exercici perquè això no té cap justificació ni legal ni contractual. Concretament la clàusula o atorgament XI en el seu darrer paràgraf diu: " La part que tingui dret a exigir la resolució o la indemnització ho farà saber a l'altra per qualsevol mitjà fefaent i la resolució o indemnització prendrà efecte immediatament que es demani i el pagament tindrà lloc immediatament...". En conseqüència, està plenament ajustada a la voluntat de les parts la determinació del dia 21 de desembre del 2009, com la data d'efectes de la resolució contractual exigida per X.

QUART.- Finalment, el darrer motiu del recurs de la part defenent principal es centra en impugnar la data de producció dels interessos del pagament de les sumes corresponents als beneficis a repartir dels exercicis 2008 i 2009 que la part dispositiva de la sentència (ordinal 3) fixa en el dia de la resolució del contracte en data 21 de desembre del 2009 i la part recurrent situa ambdues en la data del 2 de juliol del 2010. No passa desapercebut que en el Considerant IV final del primer paràgraf, es fixa com a data d'inici dels interessos de les dues sumes a pagar a X., la de la data de la contesta a la demanda principal el 23 de novembre del 2010. Resulta doncs que existeix una contradicció entre les dues parts de la sentència, sens dubte derivada de la complexitat de totes les qüestions resoltes, de manera molt raonada i raonable, per la sentència, complexitat que inclús ha dut ambdues parts a incorre en contradiccions o incongruència també disculpables i que no cal ara ressaltar.

Però entrant en el fons del motiu, hem de dir que pel que fa als interessos de la suma a pagar derivada dels resultats de l'exercici 2008, ja la Comissió paritària prevista en el contracte va fixar els resultats en 587.923 EUR en la seva reunió del 10 de juny del 2009, independentment que es formalitzés la signatura en el dia 2 de juliol del 2010, com la prova testifical que va demostrar. Per tant, resulta coherent que si en aquella data les dues parts contractants ja varen quantificar la suma a abonar a X., cosa que posteriorment no s'executés, els interessos legals haurien de meritar-se des d'aquella data en que ja eren líquids, vençuts i exigibles de mutu acord. Nogensmenys, atès que la part apel·lada X. admet en l'oposició al recurs que es troba conforme en que els interessos es meritin des del dia 21 de desembre del 2009, a fi d'evitar la reformatio in peius per a la part recurrent Y., s'ha de mantenir aquesta darrera data pels resultats de l'exercici 2008, que és la que recull la sentència en la seva part dispositiva.

Pel que fa als interessos de la suma de resultats a repartir de l'exercici 2009, la part apel·lada X. ja és conforme amb la part contrària i apel·lant en aquesta alçada en que ho siguin des del 2 de juliol del 2010 (en lloc del 23 de novembre del 2010 com recollia el Considerant IV de la sentència i en la seva demanda).

Així doncs, el motiu ha de prosperar en part en ratificar que els interessos de la suma a pagar pels resultats del 2008 (la meitat de 587.923EUR) es meritin des de la data del 21 de desembre del 2009, però, en canvi, els interessos dels resultats de l'exercici del 2009 (la meitat de 475.669 EUR) es meritin des del dia 2 de juliol del 2010.

CINQUÈ.- RECURS DE LA SOCIETAT X.

Hem de començar per dir que la recurrent X. posa de relleu determinades incoherències i mancances en el cos de la sentència que hauríem pogut ser objecte d'escrit d'aclariment i que no constitueixen pròpiament greuges contra la decisió de la instància. Així per exemple, les omissions en els resultants que denúncia i que ja han estat incloses en els antecedents d'aquesta sentència, no tenen altra transcendència. Tampoc la pretensió de que el Tribunal confirmi pronunciaments de l'Hble. Tribunal que no han estat impugnats, per la qual cosa la pretensió de confirmació de determinats pronunciaments, no ha de prosperar.

També hem de ressaltar que la sentència desestima expressament l'excepció de manca de jurisdicció, aixecada per la part defenent principal i totes les excepcions de manca de legitimació activa, aixecades per la defenent reconvencional (X.). I ho fa en el seu Considerant I de manera extensa i detallada. Compartim plenament les seves conclusions tant en la de la manca de jurisdicció com en la de manca de legitimació activa. La primera perquè resta clarament establerta en el contracte (Clàusula XIV ena, foli 47) que "per a tots els dubtes i qüestions a que puguin donar lloc la interpretació, aplicació o execució del present conveni, les parts es sotmeten a la jurisdicció exclusiva dels Tribunals andorrans". Aquesta desestimació de l'excepció formulada per Y. no ha estat reiterada en aquesta alçada i per tal motiu no cal tornar sobre ella.

Pel que fa la desestimació de la manca de legitimació activa bé de Y. com de Z., són plenament encertats els raonaments de la sentència en el sentit que el seu plantejament va en contra de la pròpia conducta processal de qui les proposa. Només de la lectura de la demanda i del contracte sobre el qual es demana la ratificació de la resolució efectuada per la part agent, es constata que es demanen peticions que afecten tant a la societat Y. com de la seva filial Z. que té com a única accionista a la primera. Tant es demana en la pètita la condemna d'una com de l'altra, quan formalment el contracte només està signat per Y. però aquest compromet obligacions a càrrec de Z. Per tant no pot la pròpia part agent desmentir els seus propis actes processals en considerar que la distinció formal entre les dues societats quan extrajudicialment ha reconegut la identitat material entre ambdues i processalment quan li ha convingut tampoc ha fet tal distinció formal.

SISÈ.- Quant al motiu del recurs sobre l'estimació de la demanda reconvencional per la qual es condemna a X. a fer pagament de la suma de

293.103 EUR en concepte d'una comissió excedida, s'alça la part recurrent i condemnada, al·legant que no procedeix aquesta condemna perquè no té fonament i que, de manera subsidiària, tampoc procediria el pagament dels interessos legals des del "maig del 2010", per suposada imprecisió d'aquest dies a quo.

El recurrent fa una interpretació del mail del 6 d'abril del 2010 (foli 250)

que va enviar la pròpia entitat a Z. i estima que la sentència ha interpretat de manera errònia aquella prova o bé que ja es va fer la retrocessió per import similar (293.101,75 EUR) en data 31 de març del 2010 amb valor del 22 de març precedent. Es fonamenta per tal afirmació en què hi ha un posterior mail de Z. a X. del 23 de setembre del 2010 reclamant uns imports per interessos i comissions que és posterior al del 6 d'abril del mateix any. Compartim que hi ha una valoració errònia de la prova en el sentit que el primer càrrec de 293.101,75 EUR (en el mail s'arrodoneix en 293.103EUR)ja va ser retrocedit, tal i com demostra el document 20, full 61 (que es troba al foli 244), de l'escrit de proposició de proves de la part agent. Però com ja s'anúncia en el mateix mail del 6 d'abril del 2010, en el mes de maig, concretament en el dia 25, es va fer un nou càrrec de comissions pel mateix import. Sobre aquest càrrec ja deia el representant del Banc que el seu comitè de Crèdits ja havia aprovat que es retrocedís a la meitat. Així ho reconeix, amb honestedat, la defenent en el seu escrit d'oposició al recurs, conclusió quarta, avant penúltim paràgraf (foli 44 del rotlle).

Per tant, aquest motiu del recurs ha de prosperar parcialment atès que la retrocessió reconeguda pel banc només era de la meitat de 293.101,75EUR (és a dir, 146.550,87 EUR). Aquesta és la suma a la qual ha de ser condemnat a pagar X. amb més els interessos legals des de la data del 25 de maig del 2010 que era la del càrrec indegut.

SETÈ.- Quant al motiu que concerneix a la indemnització prevista pel cas de resolució contractual i que la part agent va reclamar en la demanda en l'import de 3.062.918,11EUR i de manera subsidiària que li pagués la quantitat calculada segons el procés pactat en la clàusula IX (per remissió de la XI) a partir d'una resolució posterior a l'1 de gener del 2005. La sentència desestima la quantitat indicada perquè aquella estava prevista per una resolució anterior al 31 de desembre del 2004, cosa que no ha estat el cas. Però la sentència no diu res de la petició subsidiària continguda en l'ordinal 9 de la pètita de la part agent. Aquesta pètita feta pel tràmit d'execució de sentència tampoc pot ser atesa. En primer lloc perquè conscientment la part agent ha demanat una suma que estava en contradicció en allò que s'havia pactat (resolució anterior al 31 de desembre del 2004) i, en segon lloc, perquè no pot demanar-se en execució de sentència allò que es podia i havia de precisar en la seva pètita en una suma líquida i no fonamentar la seva petició en un procediment de una resolució pactada en el contracte i prevista pel tràmit prejudicial que la pròpia part no ha seguit. És a dir que la part agent pretén que els Tribunals es converteixen en un paper de mediador per donar sortida al procediment que havien pactat amb la part contrària, però que ni la mateixa part ha seguit amb renúncia tàcita al procediment extrajudicial pactat. Ha optat per dirigir-se directament a l'auxili judicial i a aquest se li han de formular pretensions concretes i precises que estimarà total o parcialment o desestimarà. En conseqüència, el seu motiu no pot ser atès per la manera en què l'ha formulat. El motiu ha de fracassar.

VUITÈ.- Finalment, hem de fer esment al darrer greuge o motiu del recurs que formula X. i que fa referència a la imposició de les costes en la instància. Com molt bé ha resolt l'Hble. Tribunal de Batlles, l'estimació parcial de la demanda principal i de la demanda reconvencional, permet aplicar la Novel·la 82.10 i no fer pronunciament de condemna de cap de les dues demandes. Aquest motiu articulat contra la sentència també ha de ser desestimat.

NOVÈ.- L'èxit parcial dels dos recursos s'ha de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Y., SA i ESTIMAR PARCIALMENT el recurs presentat per la representació processal d'X., SA contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 2 de setembre del 2014, que revoquem parcialment en el següent sentit:

Respecte l'estimació parcial de la demanda principal es modifica l'ordinal 3) de la part dispositiva en que els interessos de la suma a pagar pels resultats del 2008 (la meitat de 587.923EUR) es meritin des de la data del 21 de desembre del 2009, però, en canvi, els interessos dels resultats de l'exercici del 2009 (la meitat de 475.669

EUR) es meritin des del dia 2 de juliol del 2010.

Respecte l'estimació parcial de la demanda reconvencional condemnar a X., SA a fer el pagament de la quantitat de 146.550,87

EUR (la meitat de 293.101,75 EUR), a favor del compte participatiu, corresponents una comissió excedida que encara no s'ha retrocedit, amb els interessos legals corresponents a comptar des del moment en què va acceptar la seva obligació de restituir-la, és a dir, des del dia 25 de maig del 2010 al compte de la societat Z., SA. Queda suprimida la frase "Si la mateixa ja ha estat retrocedida, no procedeix la present condemna".

No fem pronunciament de condemna en costes de cap de les dues instàncies.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-