Guarda i custòdia compartida. Separació de germans. Excepcionalitat de la mesura (6000657/2018)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TSJC.- 0000094/2021 ORIGEN: 6000657/2018 - 00

NIG: 5300542120180003847

PARTS:

Apel·lant: Sr. Toll

Advocat: Sr. Vives

Apel·lat: Sra. Marcos

Advocat: Sra. Talavera

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Guarda i custòdia compartida. Separació de germans. Excepcionalitat de la mesura

SENTÈNCIA 219-2021

Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 26.11.20 el Batlle va dictar sentència amb la següent part dispositiva:

"Primer.- Estimar la demanda formulada per part de la Sra. Marcos contra el Sr. Toll, a l'empara del que disposa l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni, i establir les següents mesures paternofilials concernents els menors Blasco i Roda, i derivades del cessament de la convivència de les parts.

Segon.- La pàtria potestat dels fills comuns Blasco i Roda compartida entre ambdós pares i la guarda i custòdia d'aquests a favor de la mare.

Tercer.- No fixar un règim de contactes en relació al fill Blasco i a favor del progenitor no custodi i privilegiar en aquest sentit, el restabliment del vincle paternofilial, mitjançant el seguiment d'una teràpia psicològica que haurà de dur a terme la perit judicial nomenada. Dita teràpia, que haurà de ser seguida pel menor Blasco i els seus progenitors, ha tenir per objecte assolir, de forma gradual, un règim normalitzat de contactes entre pare i fill, i dit règim no es pot fixar a hores d'ara doncs serà funció dels avanços que s'assoleixin en la relació paternofilial i s'establirà en període d'execució de la present resolució judicial, en seguiment a les pautes indicades per la perit judicial nomenada. Per tant, les visites de seguiment de dita teràpia seran establertes per la perit judicial, qui haurà de lliurar un informe per davant d'aquest tribunal cada sis mesos a l'efecte del seguiment de l'evolució de la mateixa i d'examinar una eventual proposta de modificació en el règim de contactes existent, i el cost de dita teràpia haurà de ser pres a càrrec per meitat per cada progenitor, que hauran d'assumir els honoraris que generi la mateixa i que siguin emesos per la perit judicial.

Quart.- En relació a la menor Roda, fixar un règim ampli de contactes que ha de consistir en el següent:

Uns contactes telefònics o de forma telemàtica diaris entre pare i filla, i en un horari que no destorbi les activitats lectives del menor;

un règim de contactes ordinaris que consisteixi en què el pare es pugui trobar en companyia de la menor les setmanes alternes, des del divendres a la sortida de l'escola i fins al dimarts següent a l'entrada a l'escola;

un repartiment per meitat de les vacances escolars de la menor Roda, de forma que s'alternaran per anys els períodes corresponents, i correspondrà a la mare la primera meitat dels períodes els anys parells i al pare els segons, i els anys senars a l'inrevés, i en relació als períodes aquests es detallen com segueix:

. Pel que fa a les vacances de Nadal, el primer període s'inicia el darrer dia d'escola i finalitza el 30 de desembre a les 20 hores, i el segon s'inicia en aquesta darrera data i finalitza el primer dia de tornada a l'escola;

. Pel que fa a les vacances d'estiu, el primer període del mes de juliol s'inicia el darrer dia d'escola i acaba el 15 de juliol a les 20 hores, i el segon s'inicia en aquesta darrera data i fins al 31 de juliol a les 20 hores. Pel que fa al primer període del mes d'agost s'inicia en aquesta darrera data i acaba el 15 d'agost a les 20 hores, i el segon s'inicia en aquesta darrera data i fins al 31 d'agost a les 20 hores. Pel que fa al mes de setembre, el primer període s'inicia des d'aquesta darrera data i fins al 4 de setembre a les 20 hores, i el segon des d'aquest dia i fins a la tornada a l'escola i s'estableix que el primer període de dites vacances correspondrà sempre a aquell progenitor qui hagi gaudit del segon període del mes d'agost;

. En relació a les vacances de Setmana Santa, el primer període s'inicia el darrer dia d'escola i finalitza el següent diumenge a les 20 hores i el segon període des d'aquesta darrera data i fins al dia de tornada a l'escola;

. Les vacances de Carnaval, Tots Sants o vacances de primavera s'atribueixen a la mare.

Per a complementar el règim anterior, s'estableix l'obligació a càrrec d'ambdós pares de comunicar a l'altre tot desplaçament dels menors fora del país i facilitar una adreça i un número de telèfon de contacte a fi de poder contactar amb aquests.

En relació a les onomàstiques i aniversaris tant dels pares com de la filla Roda i els dies "del pare" i "de la mare", s'estableix el següent:

. en relació a les celebracions pròpies del pare i la mare, que comprèn l'aniversari, l'onomàstica i els dies del pare i la mare, la menor podrà gaudir de la companyia dels seus pares en aquestes dates, en un horari que respecti les seves obligacions escolars cas que sigui un dia lectiu.

. en relació a les celebracions pròpies de la filla, aquesta podrà compartir dites dates amb els seus pares i cas que no sigui possible, podrà trobar-se en llur companyia la meitat de la jornada, i cas que sigui un dia lectiu, en el temps que no destorbi les seves obligacions escolars.

Cinquè.- Establir una pensió per aliments a càrrec del progenitor custodi de 350.-euros mensuals per cada fill, que ha d'incloure totes aquelles despeses inherents a la manutenció, com mèdiques i de lleure dels menors i en tot cas que no puguin tenir la consideració d'extraordinàries i imprevisibles. Dita pensió per aliments haurà de satisfeta dins dels cinc primers dies de cada mes, al compte bancari titularitat de la mare i obert prop de l'entitat X, SA i s'incrementarà anyalment segons la variació que experimenti el índex de preus al consum publicat per part del M.I. Govern d'Andorra.

D'igual forma, escau establir que cada progenitor haurà de prendre a càrrec el pagament de les despeses extraordinàries dels menors en la proporció del 50%.

Sisè.- No fer expressa imposició de les costes judicials ocasionades.

Segon.- Contra l'esmentada resolució el Sr. Toll ha interposat recurs d'apel·lació.

En data en data 28.5.21, el Sr. Toll va formular el seu escrit de conclusions, i segons els arguments que hi exposa demana que es revoqui la Sentència d'instància en el sentit que:

Es mantingui el règim de custòdia compartida de la menor Roda per setmanes alternes com s'havia fet fins a la data.

En relació a les onomàstiques i aniversaris, que s'estableixi que la menor Roda estarà amb el progenitor concernit durant tot el dia si és un dia no lectiu, des de les 10h a les 20h i si és un dia lectiu des de la sortida de l'escola fins l'endemà que la portarà a l'escola; i això independentment de qui ostenti la guarda i custòdia de la menor aquella setmana.

La pensió d'aliments que es troba fixada en l'import de 350EUR s'anul.li per quant s'ha d'establir el règim de custòdia compartida al seu favor

Interessa que s'estableixi que cada progenitor s'hagi de fer càrrec dels aliments estrictes, propis de la menor quan estigui en la seva companyia, i d'altra banda, que en relació a les despeses fixes extraordinàries de la Roda els progenitors hagin d'assumir la meitat de les mateixes, havent de tenir obert un compte conjunt a tal efecte.

No està d'acord en el quantum de 350EUR de pensió d'aliments fixats pel menor Blasco, en considerar-lo massa elevat a tenor dels seus ingressos. Demanant que la pensió s'estableixi en l'import de 250EUR.

Amb caràcter subsidiari, demana que s'estableixin contactes en període lectiu amb la seva filla Roda que siguin des del divendres o altre darrer dia de la setmana (si el divendres és festiu) a la sortida de l'escola fins al dimecres de la setmana següent o al dijous (si el dimecres és festiu) a l'inici de la jornada escolar, i això en setmanes alternes.

Amb caràcter subsidiari, demana que s'estableixi la pensió d'aliments en favor de la menor Roda en la quantia de 250EUR mensuals en lloc de 350EUR

Tercer.- En data 29.6.21, el Ministeri Fiscal va oposar-se al recurs, considerant encertada la decisió de la resolució, i interessant que es confirmi la Sentència dictada en data 26.11.21.

En data 1.7.21, la Sra. Marcos va presentar el seu escrit de contestar les conclusions i va sol·licitar que es desestimés íntegrament el recurs, amb imposició de costes d'aquesta alçada a l'apel·lant.

Quart.- El 14.10.21 aquest Tribunal va dictar aute amb la següent decisió: "Primer.- No donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes pel Sr. Toll en aquesta instància."

FONAMENTS DE DRET

En el present procediment, la part agent Sra. Marcos reclama l'establiment de mesures definitives a l'empara de l'article 63 de la Llei Qualificada del Matrimoni (LQM) front la part defenent Sr. Toll en relació als dos fills comuns, Blasco nascut en el dia 28.7.06 i Roda, el 28.6.09, en els termes següents:

la pàtria potestat dels fills comuns Blasco i Roda compartida entre ambdós pares i la guarda i custòdia a favor de la mare;

uns contactes a favor del pare i en benefici dels menors que detallava a l'escrit presentat;

el pagament, a càrrec del pare, d'una pensió per aliments de 700.- euros per ambdós fills, que s'haurà d'actualitzar anyalment segons la variació que experimenti el índex de preus al consum a comptar del mes de gener del 2020, i el pagament per meitat de les despeses extraordinàries dels fills comuns;

no es faci expressa imposició de les costes judicials ocasionades. que s'indiquen en l'antecedent de fet primer de la sentència d'instància."

La sentència d'instància estima la demanda en els termes que hem transcrit amunt.

Contra tal decisió s'alça el pare i s'oposen al recurs la mare i el Ministeri Fiscal.

SEGON.- El principal motiu del recurs del pare es centra en la supressió de la guarda i custòdia setmanal amb la seva filla Roda amb la que fa més de quatre anys que hi conviu.

La sentència d'instància modifica la situació preexistent en base exclusivament al dictamen pericial judicial de la Sra. C que en la pàgina 22 del seu dictamen de 23.5.19 (foli 206) diu textualment: "Segons es després dels resultats obtinguts en l'exploració psicològica, podem assegurar que la menor Roda es troba a gust amb el pare. La relació que mantenen pare i filla es bona i els sentiments d'amor són recíprocs. Tot i així, tenint en compte les circumstàncies analitzades, no es considera favorable ni beneficiós pel menor Blasco un canvi de custòdia a règim compartit. Es considera que la custòdia materna ofereix una major estabilitat i contenció a aquest menor que presenta dificultats escolars i de conducta i com preval que els germans visquin i creixin junts, tot i l'opinió de la menor, es considera adient, fins que el vincle entre el pare i el fill no assoleixi uns nivells saludables per ambdós, mantenir la custòdia materna de tots dos fills menors"

És a dir, que la relació del pare amb en Blasco és l'únic motiu que condiciona la convivència setmanal de la nena amb el pare. No consta cap altre motiu per la pèrit.

TERCER.- És cert que és un principi, internacionalment (Convenció dels Drets de l'infant de 20.11.1989 i els seus protocols facultatius subscrits pel nostre país) i nacionalment (article 34 de 14/2019 del 15 de febrer) reconegut en les legislacions, la recomanació de no separar als germans perquè es considera els nombrosos beneficis que "viure i créixer junts" entre ells els comporta nombroses avantatges i enforteix la relació fraternal quan siguin grans. Les avantatges genèriques les explica molt detalladament la perit judicial en l'apartat C) de la pàgina 22 del seu dictamen (foli 206).

Però aquell principi és una recomanació/dret que ve acompanyada d'excepcions (com tots els principis o recomanacions) que poden justificar que no hagin de créixer junts en el mateix domicili els germans, en casos per exemple com els de gran diferència d'edat entre ells, o bé, quan aquesta convivència por resultar perjudicial per un d'ells (o pels dos). I el que és vol evitar, si no concorren causes excepcionals, és que la llunyania els impedeixi compartir situacions, entorns socials i familiars, confidències diverses, consells del gran al petit i el coneixement més complet de la forma de ser de l'altre, perquè totes aquestes circumstàncies els ajuden a desenvolupar-se emocionalment i psicològica amb harmonia.

I això és el que cal analitzar en el cas present i si cal sacrificar un enfortiment de la relació paternofilial de la Roda (que si es trenca la convivència setmanal de ben segur que se'n ressentiria) per no perdre la relació fraternal. Per aquesta ponderació, resulta convenient tenir en compte les circumstàncies que els envolten: viuen cada dos setmanes junts; tenen els domicilis propers geogràficament quan estan separats (D i Sant Julià); l'entorn cultural i social és el mateix; disposen de medis telemàtics de comunicació instantània i diària, com tots els menors de la seva edat (15 i 12 anys); quan estan separats és normal que tinguin una certa enyorança entre ells (encara que ja recull la perit, segons la mare aquella ja ha anat disminuint) i sobretot que porten més de tres anys en aquesta situació (des del mes d'agost de 2018) i no ha detectat ni la perit ni ningú cap anomalia psicodiagnòstic pel fet de la separació setmanal. També no resulta infreqüent que el germà gran vagi a l'estranger a estudiar l'etapa superior prèvia a la Universitat i no es qüestiona que pugui afectar aquesta circumstància a la relació fraternal. És més, tampoc ha qüestionat la mare la necessitat, durant aquests anys, de canviar la modalitat de guarda, sinó fins que ha interposat el procediment judicial.

Aleshores, davant d'aquestes circumstàncies objectives i empíriques de tant de temps, no veiem que pensant amb l'interès superior de la Roda que ha manifestat que es troba "molt bé" amb la situació actual i s'hi sent "còmode" (foli 289) calgui canviar la situació, doncs no està en risc tot allò que comporta el "viure i créixer junts" que resta perfectament preservat i, en canvi, es pot seguir mantenint la convivència amb el pare que tan bons resultats dóna per la filla i el propi pare. És a dir, la relació fraternal no és incompatible amb la paternofilial.

Per tot el que hem dit, considerem que cal revocar la decisió de modificar el canvi de guarda setmanal de la Roda amb el seu pare i que ha de continuar la situació com la que existia abans de la sentència de la Batllia.

QUART.- Això obliga a modificar la pensió d'aliments fixada en la sentència que estava pensada per la convivència dels dos germans amb la mare i per tant la pensió haurà de quedar fixada en 350EUR al mes a càrrec del Sr. Toll pel manteniment del seu fill Blasco. Els seus ingressos encara que siguin de 2.250EUR mensuals en lloc dels 2.683EUR al mes, permeten fer front a una pensió d'aliments com el fixat per la sentència d'instància.

Es manté també el repartiment de les despeses extraordinàries per meitats pels dos fills a càrrec del pare.

Pel que fa la Roda cada progenitor haurà de fer-se càrrec dels aliments estrictes propis de la nena quan estigui en la seva guarda i respecte les altres despeses fixes externes hauran de mantenir el compte corrent conjunt per fer-hi aportacions per meitats, com han vingut fent durant anys sense que s'hagin produït problemes amb aquest sistema.

CINQUÈ.- Finalment, també s'impugna el règim establert per a les onomàstiques i aniversaris propi de cada progenitor i en els dies del pare i de la mare en el sentit de que es demana que la Roda estarà amb el progenitor concernit per cadascuna d'aquelles dates durant tot el dia si és un dia no lectiu des de les 10:00 fins les 20:00, i si és un dia lectiu des de la sortida de l'escola fins l'endemà que la reintegrarà al centre, independentment de qui ostenti la guarda i custòdia aquella setmana.

Aquesta pretensió ha de prosperar perquè resulta raonable i de més fàcil compliment que la de repartir aquests dies entre els dos progenitors.

No cal entrar en les altres pretensions subsidiàries per estar ja fora de lloc en haver-se estimat la principal

SISÈ.- L'èxit del recurs i la matèria sobre la que versa, s'han de traduir, en matèria de costes processals, en la no imposició de les costes d'aquesta alçada (arg. Novel·la 82, cap. X).

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Toll contra la Sentència dictada pel Batlle en data 26.11.20, que revoquem parcialment, en la seva part dispositiva, en els termes que diguem a continuació:

"Segon.- La pàtria potestat dels fills comuns Blasco i Roda compartida entre ambdós pares i la guarda i custòdia d'en Blasco a favor de la mare i la de la Roda serà compartida, setmanalment des dels dilluns, entre els dos progenitors.

Tercer.- No fixar un règim de contactes en relació al fill Blasco i a favor del progenitor no custodi i privilegiar en aquest sentit, el restabliment del vincle paternofilial, mitjançant el seguiment d'una teràpia psicològica voluntària que haurà de dur a terme la perit judicial nomenada. Dita teràpia, ha tenir per objecte assolir, de forma gradual, un règim normalitzat de contactes entre pare i fill, i dit règim no es pot fixar a hores d'ara doncs serà funció dels avanços que s'assoleixin en la relació paternofilial i s'establirà en període d'execució de la present resolució judicial, en seguiment a les pautes indicades per la perit judicial nomenada. Per tant, les visites de seguiment de dita teràpia seran establertes per la perit judicial, qui haurà de lliurar un informe per davant d'aquest tribunal cada sis mesos a l'efecte del seguiment de l'evolució de la mateixa i d'examinar una eventual proposta de modificació en el règim de contactes existent, i el cost de dita teràpia haurà de ser pres a càrrec per meitat per cada progenitor, que hauran d'assumir els honoraris que generi la mateixa i que siguin emesos per la perit judicial.

Quart.- En relació a la menor Roda, i manca d'un altre acord entre els progenitors:

Uns contactes telefònics o de forma telemàtica diaris amb el progenitor no custodi, i en un horari que no destorbi les activitats lectives del menor;

un repartiment per meitat de les vacances escolars de la menor Roda, de forma que s'alternaran per anys els períodes corresponents, i, correspondrà a la mare la primera meitat dels períodes els anys parells i al pare els segons, i els anys senars a l'inrevés, i en relació als períodes aquests es detallen com segueix:

. Pel que fa a les vacances de Nadal, el primer període s'inicia el darrer dia d'escola i finalitza el 30 de desembre a les 20 hores, i el segon s'inicia en aquesta darrera data i finalitza el primer dia de tornada a l'escola;

. Pel que fa a les vacances d'estiu, el primer període del mes de juliol s'inicia el darrer dia d'escola i acaba el 15 de juliol a les 20 hores, i el segon s'inicia en aquesta darrera data i fins al 31 de juliol a les 20 hores. Pel que fa al primer període del mes d'agost s'inicia en aquesta darrera data i acaba el 15 d'agost a les 20 hores, i el segon s'inicia en aquesta darrera data i fins al 31 d'agost a les 20 hores. Pel que fa al mes de setembre, el primer període s'inicia des d'aquesta darrera data i fins al 4 de setembre a les 20 hores, i el segon des d'aquest dia i fins a la tornada a l'escola i s'estableix que el primer període de dites vacances correspondrà sempre a aquell progenitor qui hagi gaudit del segon període del mes d'agost;

. En relació a les vacances de Setmana Santa, el primer període s'inicia el darrer dia d'escola i finalitza el següent diumenge a les 20 hores i el segon període des d'aquesta darrera data i fins al dia de tornada a l'escola;

. Les vacances de Carnaval, Tots Sants o vacances de primavera s'atribueixen a la mare.

Per a complementar el règim anterior, s'estableix l'obligació a càrrec d'ambdós pares de comunicar a l'altre tot desplaçament dels menors fora del país i facilitar una adreça i un número de telèfon de contacte a fi de poder contactar amb aquests.

En relació a les onomàstiques i aniversaris tant dels pares com de la filla Roda i els dies "del pare" i "de la mare", s'estableix el següent:

Restarà amb el progenitor concernit per cadascuna d'aquelles dates referides als pares, durant tot el dia si és un dia no lectiu des de les 10:00 fins les 20:00, i si és un dia lectiu des de la sortida de l'escola fins l'endemà que la reintegrarà al centre, independentment de qui ostenti la guarda i custòdia aquella setmana.

En relació a les celebracions pròpies de la filla, aquesta podrà compartir dites dates amb els seus pares i cas que no sigui possible, podrà trobar-se en llur companyia la meitat de la jornada, i cas que sigui un dia lectiu, en el temps que no destorbi les seves obligacions escolars.

Cinquè.- Establir una pensió per aliments a càrrec del progenitor custodi de 350.-euros mensuals per en Blasco, que ha d'incloure totes aquelles despeses inherents a la manutenció, com mèdiques i de lleure dels menors i en tot cas que no puguin tenir la consideració d'extraordinàries i imprevisibles. Dita pensió per aliments haurà de satisfeta dins dels cinc primers dies de cada mes, al compte bancari titularitat de la mare i obert prop de l'entitat X, SA i s'incrementarà anyalment segons la variació que experimenti el índex de preus al consum publicat per part del Govern d'Andorra.

Pel que fa la Roda cada progenitor haurà de fer-se càrrec dels aliments estrictes propis de la nena quan estigui en la seva guarda i respecte les altres despeses fixes externes hauran de mantenir el compte corrent conjunt per fer-hi aportacions per meitats, com han vingut fent durant anys precedents a la sentència impugnada.

D'igual forma, escau establir que cada progenitor haurà de prendre a càrrec el pagament de les despeses extraordinàries dels menors en la proporció del 50%."

Mantenim la resta del pronunciament.

No fem expressa imposició de les costes judicials ocasionades en la segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.