Aval bancari (TSJC 173/2016)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000173/2016 ORIGEN: 7100067/2014 - 00

NIG: 5300542120150000500

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 27 d'octubre del 2016.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Carles Cruz Moratones i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal de Castrillo, S.A. va interposar demanda, de data 21-03-2014, envers el Sr. Sancho, ORG_0, S.A. i Carnero, ORG_1, segons la qual demanava la condemna solidària dels defenents a l'abonament de la quantitat de 516.714,71 euros, amb més els interessos de descobert i fins a la cancel·lació del deute, així com la imposició de les costes processals al Sr. Sancho i a la mercantil Carnero ORG_1, alhora que demanava la realització en pública subhasta de les unitats que referia, titularitat de ORG_0, SA.

Per Aute de 14-07-2014 es va decidir decretar l'arxiu de les presents actuacions contra la mercantil ORG_0, SA.

En data 10-10-2014, els codefenents Sr. Sancho i la mercantil Carnero ORG_1 van contestar la demanda en virtut de la qual demanaven respectivament la desestimació de la demanda, amb imposició de les costes processals a la part agent i l'estimació parcial respecte de Carnero, ORG_1 per la quantitat de 94.620 euros.

Per Aute de 23-03-2015 es va suspendre la tramitació dels presents autes civils respecte de Carnero, ORG_1 per haver estat declarat en situació de cessació de pagaments i fallida.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 7-03-2016, amb la següent part decisòria: "ACORDA: Que estimant íntegrament la demanda interposada per l'entitat Castrillo, S.A. contra el Sr. Sancho a pagar a l'agent la suma global de 94.620,22 EUR, incrementada amb els interessos de descobert fixats per l'ABA, a comptar del dia 1er de juliol de 2014- endemà de la darrera liquidació del deute- i fins el dia del seu total pagament, així com a satisfer les costes judicials causades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador a acreditar en període d'execució de sentència".

III.- La representació processal del Sr. Sancho va interposar recurs contra la sentència dictada a la instància i, per escrit de conclusions de data 31-05-2016, va demanar en atenció als arguments exposats, la revocació de la resolució per manca de legitimació passiva de la part recurrent.

Pel contrari, la part recorreguda, en el seu escrit de contesta a les conclusions, de data 2-09-2016, va presentar escrit de contesta a les conclusions, en virtut del qual va demanar la desestimació del recurs i la imposició de les costes processals a la part recurrent.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part defenent justifica el seu recurs són els que segueixen. Manifesta que el Sr. Sancho no ha de ser part passiva en el present procediment civil. Entén que el Sr. Sancho no és fiador personal ni del compte corrent ni de les resultes del compte bancari de la mercantil Carnero ORG_1 perquè l'aval de 17-05-2005 és un document tipus, quan es va fer l'aval Carnero era una societat anònima, en l'escriptura de préstec del 2009 el recurrent no actua en nom propi ni com a fiador solidari sinó com a representant legal de la societat, l'entitat financera no ha donat compliment a l'obligació d'informació, el recurrent s'ha desvinculat del compte i l'agent no tenia constància de l'existència i validesa de l'aval.

II.- Consta a les actuacions que, en data 17-12-2005, es va procedir a l'obertura per part de Castrillo d'un compte corrent (xxxxxx) a favor de Carnero, S.A., representada pel Sr. Sancho i, en la mateixa data, el Sr. Sancho a títol personal, es constitueix en fiador solidari, amb renúncia als beneficis d'ordre i divisió, de les resultes del compte corrent núm. xxxxxx, obert a nom de Carnero, S.A. i "en conseqüència, garanteixo sense límit de quantia, temps ni operacions, la cobertura de totes les responsabilitats que puguin derivar-se del seu funcionament i/o de les operacions que s'hi comptabilitzin així com, especialment, dels descoberts que puguin presentar.

El present aval romandrà vigent per mentre no notifiqui per escrit al Banc la meva voluntat de cancel·lar-lo...".

En data 23-09-2009 es va atorgar l'escriptura de crèdit en compte corrent amb garantia hipotecària a favor de les mercantils Carnero, SAU, ORG_0, S.A. i L., S.L. En aquesta es concedia a Carnero, ORG_1 un crèdit fins a un import màxim de 500. 000 euros per principal, interessos i comissions.

Aquesta Sala pot examinar les al·legacions referents a que l'aval de 17-12-2005 constitueix un document tipus, que quan es va atorgar Carnero era una societat anònima i no una societat unipersonal i que a l'escriptura de crèdit en compte corrent de 23-09-2009 el Sr. Sancho actua com a representant de Carnero i no a títol personal.

L'examen del document en el que es conté l'aval, de 17-12-2005, permet evidenciar que en ell s'estableix de manera clara que es constitueix un aval solidari, sense benefici d'ordre i divisió, i que garantirà sense límit de temps, operacions ni quantia les resultes del compte corrent indicat. Aquest document es troba signat pel recurrent que, com ha restat acreditat a les actuacions, és un empresari avesat, de manera que coneixia perfectament els riscos econòmics i jurídics que comportava la signatura d'un aval solidari.

Per altra part, el fet que quan es va signar l'aval, Carnero fou una societat anònima i ara sigui unipersonal no resta validesa a l'aval, atès que, com s'acaba d'exposar, aquest garanteix les resultes de les operacions que s'efectuïn en el compte corrent, que segueix essent titularitat de Carnero, encara que hagi modificat o alterat la seva forma societària.

Així mateix, la lectura del document de 17-12-2005, en el qual, es conté l'aval solidari, posa de manifest que en ell es garanteixen les resultes del compte corrent, titularitat de Carnero, com a conseqüència de totes les operacions que es puguin efectuar en el futur, sense límit temporal ni quantia, de manera que es va constituir una fiança òmnibus. En consonància amb la natura i conseqüències de la garantia personal atorgada pel recurrent, no calia que en l'escriptura pública d'atorgament de crèdit, amb garantia hipotecària, a Carnero es fes constar a la mateixa que l'aval seguia vigent, tota vegada que, per una part, ja s'ha observat que aquest es constituïa per a garantir les operacions futures i, per altra, per quant l'avalista solidari disposava de la facultat de cancel·lar l'aval en els termes establerts en el mateix, sense que tampoc hagués fet ús de la referida opció.

III.- Pel que fa als arguments que el recurrent i avalista s'ha desvinculat del compte corrent i que l'entitat financera no tenia constància de l'existència i validesa de l'aval, convé efectuar les següents consideracions.

En primer terme, del document anomenat "informe d'auditoria" i, sense perjudici de la responsabilitat que es pugui derivar per la inexactitud de les afirmacions que en ell es contenen, aquesta Sala no pot tenir per acreditada una renúncia a un aval personal i solidari prestat per la part recurrent, atès que les renúncies als drets han de ser clares i expresses i en aquest document només es comuniquen una sèrie de dades.

Tampoc abona la renúncia a l'existència d'un aval el fet que en un altre procediment es requereixi una informació i es comuniqui l'existència de l'aval contingut a l'escriptura de 5-05-2001 i no el present. I no ho justifica per quant la comunicació sol·licitada i la resposta es cenyeix al procediment en curs i al finançament que es discutia en aquell.

Es més, la possibilitat de cancel·lar l'aval per part de l'avalista solidari sense que mai s'hagi emprat, tot sabent que el mateix garanteix les operacions pro futur del compte corrent de Carnero, no advoca per la inexistència d'aquest i la desvinculació de les resultes del compte del recurrent, sinó precisament pel contrari.

IV.- I, en darrer terme, resta per analitzar l'al·legada manca d'informació de l'entitat bancària al client de les condicions, obligacions i riscos de les operacions. Sustenta que no es va informar al client de l'obertura d'un aval solidari i de les seves conseqüències, que l'aval no es va mencionar en l'escriptura de crèdit en compte corrent de 23-09-2009, que el Sr. Sancho ha de ser considerat com a consumidor, com es deriva de la definició que es conté a l'article 2 de la Llei 13/2013, alhora que són aplicables la Llei de protecció al consumidor de 1985, les normes ètiques i de conducta de l'ORG_2 (comunicat 163/05) i les exigències de transparència de la Llei 8/2013, de 9 de maig.

Tampoc aquestes darreres al·legacions poden ésser admeses. Ja s'ha posat de manifest com de les actuacions s'extreu que el Sr. Sancho és un empresari amb experiència, que és el soci únic i administrador de Carnero (abans soci majoritari) i que, conjuntament amb el seu fill participen en diverses operacions bancàries front a l'entitat financera agent, de manera que coneixia perfectament el que significava signar un aval en la seva modalitat de solidari i garantir amb d'aquesta manera les resultes de les operacions del compte corrent de Carnero sense límit de temps ni de quantia. En aquesta línia d'idees, el fet que l'aval atorgat el 17-05-2005, en la seva modalitat de fiança òmnibus, no sigui mencionat en l'escriptura de crèdit en compte corrent amb garantia hipotecària no significa que el mateix no sigui vàlid i desplegui els seus efectes, de manera que s'aposa a les garanties reals contingudes en l'escriptura de 23-09-2009.

Sense perjudici d'evidenciar que per la data de les operacions referides, la normativa que cita la recurrent de l'any 2013 no resulta aplicable (Llei 13/2013, de 13 de juny, de competència efectiva i protecció del consumidor i Llei 8/2013, de 9 de maig sobre els requisits organitzatius i les condicions de funcionament de les entitats operatives del sistema financer, la protecció de l'inversor, l'abús de mercats i els acords de garantia financera), no podem compartir l'argument de la recurrent que el Sr. Sancho hagi de merèixer la qualificació de consumidor.

En efecte, el Sr. Sancho no solament ha estat soci majoritari, després soci únic, i administrador de la mercantil Carnero, de manera que els lligams que existeixen entre ell i la societat mercantil són estrets, sinó que per a ésser considerat com a consumidor cal que actuï en un àmbit aliè a una activitat empresarial o professional. I en aquest cas, quan l'administrador d'una societat mercantil presta un aval solidari per a garantir les resultes de les operacions del compte corrent de la societat, de la que és soci majoritari i després soci únic, no pot ésser entès com a consumidor, per la qual cosa la normativa adreçada a la protecció del consumidor no pot resultant aplicable.

I aquesta conclusió que es desprèn del concepte de consumidor com a persona aliena a una activitat professional o empresarial, és també la que recull la Llei 13/2013, de 13 de juny, quan defineix a l'article 2 el concepte de consumidor com la persona física o jurídica que actua en el marc d'una relació de consum en un àmbit aliè a una activitat empresarial o professional, i és la que es conté a la STJUE de 14 de març de 2013 (?eská spo?itelna, a.s. y Gerald Feichter):

"El Tribunal de Justicia ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17).

Pues bien, es preciso estimar que, en circunstancias como las del litigio principal, no se cumple el requisito de la existencia de un consumidor en el sentido del artículo 15, apartado 1, del Reglamento nº 44/2001.

En efecto, consta que el avalista en el litigio principal se ofreció como garante de obligaciones de la sociedad de la que es gestor y en la cual posee una participación mayoritaria.

Por tanto, aunque la obligación del avalista tenga un carácter abstracto y, en consecuencia, sea independiente de la obligación del emisor de la que es garante, lo cierto es que, tal como señaló la Abogado General en el punto 33 de sus conclusiones, el aval de una persona física otorgado en el marco de un pagaré emitido para garantizar las obligaciones de una sociedad mercantil no puede considerarse otorgado fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional si esa persona física tiene estrechos vínculos con dicha sociedad, como su gestión o una participación mayoritaria en ella".

Decisio

V.- La desestimació del recurs comporta la imposició a la part recurrent de les costes d'aquesta alçada (arg. Codi 7,51,5).

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.-

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal del Sr. Sancho contra la sentència, de data 7-03-2016, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles i confirmar íntegrament la seva part decisòria. Procedeix imposar a la part recurrent les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.