FAMÍLIA: separació matrimonial. Valoració de la concurrència de violència de gènere en l'aplicació del règim de custòdia compartida dels fills menors comuns (3000373/2022)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000230/2023 ORIGEN: 3000373/2022 - 0

NIG: 5300542120220002159

PARTS:

Apel·lant: Sra. Izquierdo

Representant: Sra. Valverde

Advocat: Sr. Sarabia

Apel·lat: Sr. Daza

Representant: Sra. Castilla

Advocat: Sr. Palau

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: FAMILIA: separació matrimonial. Valoració de la concurrència de violència de gènere en l'aplicació del règim de custòdia compartida dels fills menors comuns.

SENTÈNCIA 000165/2023

Andorra la Vella, el 5 de desembre del 2023. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 20 d'octubre de 2020, la representació processal de la senyora Izquierdo interposà demanda de separació matrimonial i adopció de mesures provisionals contra el senyor Daza, tot sol·licitant l'adopció de mesures provisionals per ella interessades i que es dictés posterior Sentència de separació. Demanava també el lliurament d'uns diners que afirmava que eren de la part agent, quina reclamació es reservava per un procediment de reclamació de quantitat pel cas de no ser admesa aquesta reclamació pel Tribunal.

2.- En data 21 de novembre de 2022 es va dictar Aute de mesures provisionals per part del Batlle d'instància tot establint la seva separació provisional, atribuint l'ús del domicili conjugal a l'esposa, establint l'autoritat parental conjunta entre els progenitors sobre els seus dos fills menors, l'atribució de la guarda i custòdia dels dos fill menors a la mare, un règim de visites concret a favor del senyor Daza, una pensió d'aliments de 500 EUR per cada fill a càrrec del pare i un repartiment de les despeses extraordinàries dels menors a raó del 50 % entre els progenitors, tot desestimant-se la pretensió de què el progenitor es fes càrrec de totes les despeses de la llar, per quant la senyora Izquierdo no va acreditar la seva pretesa manca d'ingressos.

3.- En data 29 de novembre de 2022, la representació processal del senyor Daza contestà la demanda articulada de contrari, tot oposant-se a la mateixa i demanant que fossin estimades les excepcions processals per ell invocades i, subsidiàriament, la denegació de les seves pretensions econòmiques en aplicació de les capitulacions matrimonials. A més demanava que es dictés Sentència que li atribuís l'ús domicili familiar, sense que el mateix hagués de fer-se càrrec de les despeses de la llar, donada la igualtat d'ingressos entre ambdós. Demanava també l'adopció d'un règim de custòdia compatida dels dos menors entre els progenitors, sense fixació de cap import de pensió d'aliments per cap d'ells. Subsidiàriament, que es mantingués el règim de visites fixat per l'Aute de mesures provisionals, amb una pensió d'aliments al seu càrrec de 350 EUR per infant, i un repartiment de les despeses extraordinàries a raó del 50% pels dos progenitors, així com el manteniment del règim de vacances establert en l'Aute. Sol·licitava també la imposició de les costes a la part agent.

4.- En data 4 de juliol de 2023, el senyor Batlle d'instància dictà Sentència amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"DECIDEIX:

Primer.- que estimant parcialment la demanda de separació matrimonial formulada per la Sra. Izquierdo contra el Sr. Daza, ha de declarar i declara la separació matrimonial dels darrers, retrotraient-se els efectes de l'extinció del règim econòmic del matrimoni al vint-i-quatre d'octubre de l'any passat i, fixant com a mesures en les relacions entre els progenitors, és a dir els darrers, i els seus fills menors d'edat de noms Agullo i Raya, aquelles que s'han determinat en el IV.- Fonament de dret de la present resolució.

Tot això sense fer especial imposició sobre les costes d'aquesta instància, i procedint-se a la comunicació d'ofici d'aquesta sentència prop del Registre Civil del Principat d'Andorra, i això una volta aquesta esdevingui ferma."

5.- Contra l'esmentada resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la senyora Izquierdo en considerar, en síntesi, que la mateixa conté un error en la valoració de la prova. Entén que s'ha acreditat el maltractament de gènere exercit reiteradament pel senyor Daza, no podent-se per tant establir un règim de custòdia compartida dels progenitors amb els menors, a banda de què els seus freqüents desplaçaments a l'estranger també ho impedeixen. Invoca també l'existència d'un tercer germà, fill només de la senyora Izquierdo, del que els dos altres menors no s'haurien de separar; tot sol·licitant la revocació de la resolució d'instància i l'establiment d'un règim de guarda i custòdia dels menors a favor de la mare, amb un règim de visites a favor del pare i l'abonament de les quanties que s'havien acordat per a la manutenció dels fills.

6.- El senyor Daza s'oposa al recurs d'apel·lació interposat i demana la íntegra confirmació de la resolució d'instància.

7.- El Ministeri Fiscal s'oposa també al recurs d'apel·lació interposat i demana la confirmació de la resolució d'instància.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Els senyors Izquierdo i Daza van contreure matrimoni en data 15 de maig de 2015, havent nascut dos fills, Raya, en data 2 d'abril de 2016 i Agullo, en data 19 d'abril de 2018.

Per Aute de data 21 de novembre de 2022 es van establir provisionalment les mesures paternofilials consistents la seva separació provisional, l'atribució de l'ús del domicili conjugal a l'esposa, l'establiment de l'autoritat parental conjunta entre els progenitors sobre els seus dos fills menors, l'atribució de la guarda i custòdia dels dos fill menors a la mare, un règim de visites concret a favor del senyor Daza, una pensió d'aliments de 500 EUR per cada fill a càrrec del pare i un repartiment de les despeses extraordinàries dels menors a raó del 50 % entre els progenitors, tot desestimant-se la pretensió de què el progenitor es fes càrrec de totes les despeses de la llar, per quant la senyora Izquierdo no va acreditar la seva pretesa manca d'ingressos.

Segon.- La Sentència impugnada estableix com a mesures de separació definitives, la separació dels esposos i l'atribució de l'ús del domicili familiar a la mare, tot rebutjant que el senyor Daza s'hagi de fer càrrec de totes les despeses del dit domicili, en no haver acreditat la senyora Izquierdo una situació econòmica que ho pogués justificar. Estableix també l'exercici de l'autoritat parental compartida entre ambdós progenitors i fixa un règim de guarda i custòdia compartida dels progenitors sobre els dos menors, per setmanes alternes, havent-se d'efectuar els intercanvis dels menors a l'escola, sense considerar necessari l'establiment d'una pensió d'aliments a favor dels menors, i havent de contribuir ambdós pares al pagament de les despeses extraordinàries generades pels mateixos a raó del 50 % per cadascun d'ells, en gaudir ambdós progenitors de capacitat econòmica suficient. Al respecte, considera que no hi ha elements suficients en autes que acrediti la producció de violència de gènere en el sí del matrimoni. En relació al comportament inadequat del progenitor respecte als fills, considera acreditat que el comportament es produeix per part dels dos pares i que el mateix hauria de cessar. Fixa també que les vacances escolars s'han de repartir per meitats entre els progenitors i que en relació a les onomàstiques i aniversaris dels fills menors, que s'acordin els progenitors amb independència del règim de guarda i custòdia establert i sense que es perjudiquin les obligacions escolars dels menors.

Tercer.- La part recurrent, per contra, insisteix en què el règim adequat és el de guarda i custòdia a favor de la mare, tenint en compte l'episodi de violència de gènere produït i que fou objecte de la pertinent querella i també la violència del comportament del senyor Daza amb els menors, als que donava "azotes". Afegeix que el desenvolupament de la feina del senyor Daza l'obliga a absentar-se del Principat, havent d'anar a portar als menors a Astúries, a casa dels seus pares, i que no s'han de separar els dos menors del tercer fill més gran de la senyora Izquierdo, Arcos, que conviu amb ella. Considera que la Sentència tampoc deixa clar el repartiment de les vacances escolars dels menors. Entén que procedeix fixar el règim de guarda i custòdia a favor de la mare i l'abonament d'una pensió d'aliments a favor dels menors i a càrrec del pare, l'acordada, i un règim ampli de visites a favor del pare.

Quart.- El que ressurt de la prova practicada és que la relació entre els senyors Daza i Izquierdo és tensa i que, almenys en una ocasió, aquesta tensió va provocar un forcejament dels mateixos amb la porta del vehicle on hi havia els nens.

S'ha acreditat que els dos progenitors han tingut també comportament de certa violència amb els nens, propinant-los "azotes". Així ho va confirmar la psicòloga, senyora Benítez al judici oral, no resultant de cap manera justificable un tal comportament amb la pretensió de la senyora Izquierdo de què les plantofades propinades per ella als seus fills derivaven de la voluntat del seu marit de què ambdós seguissin el mateix sistema de correcció educativa.

Consta també en autes que en data 16 de setembre de 2022 la senyora Izquierdo va recórrer al Servei d'urgències de l'Hospital Nostra Senyora de Meritxell per un estat d'ansietat que afirmava venia provocat per la situació de separació que vivia, sentint-se controlada pel seu marit, havent marxat sense esperar a obtenir el seu informe (revers foli 86); així com que des de l'Hospital se la va derivar al Servei d'Atenció a les Víctimes de Violència de Gènere, que van efectuar el certificat que obra al foli 87, del que es deriva que des del dit Servei s'està efectuant un seguiment a la senyora Izquierdo. Consta també la denúncia que en data 4 d'octubre de 2022 -un dia després d'haver efectuat l'entrevista amb la seva representació lletrada- la part recurrent efectua al Servei de Policia contra el seu marit, així com la querella interposada per la seva representació lletrada en data 20 de gener de 2023 per un delicte de maltractament en l'àmbit domèstic.

De les declaracions efectuades en autes per les psicòlogues, senyores Arnau i Expósito -quina nacionalitat o lloc de residència no són suficients per dubtar de la seva professionalitat, sense perjudici d'haver efectuat un informe a instància de part, quina valoració ja va efectuar l'òrgan d'instància i també aquesta Sala, i afegint que les seves opinions professionals es referien a les persones per ella valorades-, es deriva que ambdós progenitors han tingut en algun moment una actitud improcedent amb els seus fills menors, sense però que a hores d'ara cap d'elles, ni tampoc els fets exposats per la senyora Izquierdo (i que de moment no han resultat acreditats), siguin suficients per impedir l'establiment d'un règim de custòdia compartida dels progenitors amb els seus fills menors.

Les proves acrediten que malgrat ambdós progenitors hagin de millorar en alguns aspectes com els hi posa de relleu el jutjador d'instància, justament els dos es troben capacitats per exercir la guarda i custòdia dels menors. En tot cas, no passa desapercebut a la Sala que la senyora Izquierdo afirmi haver estat víctima de maltractaments per part del seu marit i que fins i tot ell era el responsable de l'agressió física que ella havia inflingit als seus fills, pretengui que se li reconegui un règim ampli de visites, que pot fins i tot arribar a ser equivalent a un sistema de custòdia compartida.

En un altre ordre d'idees, el fet que el progenitor porti als menors amb el seus avis paterns en moments en què ell no pot trobar-se en la seva companyia no li pot ser retret, ja que no els ocasiona cap perjudici. Ni tampoc es pot utilitzar l'existència de Arcos, fill de la senyora Izquierdo i mig germà dels menors Agullo i Raya, per justificar l'atribució de la seva guarda i custòdia a la mare.

Recordem que l'interès objecte de protecció és el dels menors i no el de cap progenitor.

Cinquè.- Custòdia compartida que, donada la manca d'acreditació dels ingressos per part de la senyora Izquierdo i obrant en autes acreditats els elevats ingressos obtinguts per la mateixa, ha de comportar que no es fixi cap mena de pensió d'aliments a favor dels menors, havent-se de fer càrrec de les seves despeses ordinàries el progenitor que es trobi amb ells; i mantenint-se també l'obligació de cada progenitor de satisfer el 50 % de les despeses extraordinàries produïdes pels menors fixat per la resolució d'instància.

Sisè.- Finalment i pel que fa al règim de repartiment de les vacances escolars que la resolució d'instància manifesta que s'han de repartir per meitats entre els progenitors, si la part recurrent considera que el règim establert a l'efecte no és prou clar, intentarem procedir al seu aclariment, als efectes d'evitar problemes en període d'execució: mantenim el repartiment per meitats contingut en la resolució impugnada, tot especificant que li correspondrà al pare la primera meitat de les vacances en any imparell i a la mare, la primer meitat en any parell, excepte acord específic entre les parts.

Setè.- Procedeix, en conseqüència, confirmar la resolució d'instància i, donada la naturalesa de la matèria tractada, no efectuar especial pronunciament en relació a les ostes processals ocasionades.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat contra la resolució dictada en data 4 de juliol de 2023 pel senyor Batlle d'instància, que confirmem.

Segon.- No efectuar especial pronunciament en relació al pagament de les costes processals generades en aquesta alçada.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.