Regularitat d'un procés públic per seleccionar 2 funcionaris (0081/10)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Albert Andrés Pereira Lluís Saura Lluivia

Núm. de Protocol: AD-0034-1/09 TSA: 002/10

S E N T È N C I A NÚM. 81-2010

PARTS:

Apel·lant: Salamanca. Representant: Narváez Advocat: Anaya

Apel·lada: Sanz Representant: Catalá Advocat : Arnau

Apel·lada: Coll Representant: Narváez Advocat : Anaya

Apel·lada: M.I. GOVERN Representant: Talavera Advocat : Giner

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 25 de novembre de 2010

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0034-1/09.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- El Sr. Sanz va interposar recurs contra la denegació tàcita del MI Govern en relació amb el recurs de reposició adreçat contra la resolució governativa del 17 de desembre de 2008, tot sol·licitant la seva anul·lació més el seu nomenament com a comissari de nivell A1 en període de formació.

2.- En la sentencia del 2 de desembre del 2009, el Tribunal de Batlles ha estimat parcialment la demanda promoguda pel Sr. Sanz.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 1 de febrer del 2010, el Sr. Salamanca manifesta principalment que:

-la demanda del Sr. G. es dirigeix en contra del nomenament provisional, solament pot impugnar-se el dit nomenament provisional juntament amb el nomenament definitiu,

-el Sr. G. no té legitimació ni per presentar-se al concurs d'oposició que pretén impugnar, ni en conseqüència, per formular la demanda que dona lloc al present procediment; el Director del Cos mai ha aprovat el reingrés del Sr. G.desprès de la seva excedència sense reserva de plaça i l'interessat mai va reingressar efectivament el servei actiu en el Cos de Policia,

-en el present cas no és directament aplicable l'article 18 del Reglament d'accés i promoció interna dels membres del Cos de Policia, sinó que ens hem de referir a l'article 16.2 del Reglament, així com a l'article 49

b) de la LQCP; i per tant, els articles 16 i 49 b) no requereixen els dos anys d'antiguitat.

-l'article 38 d) de la LQCP reconeix que les persones nomenades directors adjunts, com és el cas del Sr. Gispert, ocupen una plaça de l'escala superior i aquesta ocupació és la que permet l'accés al concurs-oposició,

-per accedir a un grau superior, s'ha d'estar « ocupant » el grau immediatament inferior o igual (article 49.1.b de la LQCP),

-en la convocatòria del concurs-oposició es comprova que l'únic requisit és estar « ocupant » la plaça; el requisit és l'ocupació i no la titularitat,

-el criteri a tenir en compte és el de l'ocupació i no el de la consolidació.

En el seu escrit de conclusions de data 22 de març del 2010, el Sr. Gispert estima que « s'ha de considerar que el Sr. G. esta plenament capacitat per participar al concurs-oposició que pretén impugnar l'adversa, doncs ha realitzat totes les tasques inherents a un càrrec superior, és a dir de categoria A1. I aquest és el sentit de la norma, que quan un funcionari ha estat ocupant i exercint durant anys un càrrec classificat en una certa escala i grau, aquest funcionari, a conseqüència d'aquesta ocupació, pugui consolidar aquest lloc de treball, mitjançant concurs-oposició com en el present cas ».

4.- En el seu recurs d'apel·lació de data 24 de febrer del 2010, la Sra. Coll « s'adhereix mitjançant el present escrit al recurs formulat pel Sr. G. »

5.- En la seva contesta de data 22 de febrer del 2010, el MI Govern indica « aquesta part no té cap consideració a efectuar en base al mateix deixant al criteri d'aquest MI Tribunal la resolució de la present causa ». El MI Govern ha confirmat la seva posició en el seu escrit de conclusions de data 19 de març del 2010.

6.- En la seva contesta de data 25 de febrer del 2010, el Sr. Sanz manifesta principalment que:

-l'acord de nomenament en període de formació no es pot considerar mai un simple acte de tràmit;

-la condició de candidat al concurs-oposició ja atorgava legitimació per impugnar l'Acord de Govern de data 17 de desembre del 2008 en el qual es nomenaven el Sr. Salamanca i la Sra. ENTITY_10;

-en la sessió de Govern de data 13 de juny del 2007, el Govern va acordar el reingrés del Sr. Sanz i acte seguit en la mateixa sessió acordava el seu nomenament com a Director del Departament d'Institucions Penitenciaries i que a partir d'aquest nomenament, se li reservava la plaça de procedència, és a dir la plaça de Comissari de Policia,

-doncs, el Sr. Sanz esta legitimat per impugnar l'acord de Govern de data 17 de desembre del 2008,

-l'article 18 del reglament és el precepte bàsic i determinant que fixa quins requisits s'han de complir,

-el Sr. P.G. ha ocupat el lloc de treball de Director adjunt (i no el de Comissari) quina circumstancia no li confereix automàticament el grau de Comissari perquè aquest s'assoleix exclusivament mitjançant concurs oposició intern o convocatòria d'ingrés subsidiàriament i no per la via de la lliure designació,

-el Sr. G. no ha estat mai nomenat Comissari de Policia.

El Sr. Sanz ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 17 de març del 2010.

7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La demanda del Sr. Sanz es dirigeix en contra del nomenament provisional i en període de formació del Sr. Salamanca. Segons la representació del Sr. Salamanca, « solament pot impugnar-se el dit nomenament provisional, juntament amb el nomenament definitiu ».

Però la decisió de nomenament provisional és una decisió que reprotxa el demandant, ja que aquesta és evidentment la primera etapa vers el nomenament definitiu i aquesta decisió produeix per tant efectes jurídics.

En aquestes condicions, la demanda del Sr. Sanz és admissible i el recurs s'ha de rebutjar en aquest punt.

Tercer.- Manca de legitimació activa del Sr. Sanz.

El Sr. Salamanca manifesta principalment que «el Director del Cos mai ha aprovat el reingrés del Sr. Sanz desprès de la seva excedència sense reserva de plaça i l'interessat mai va reingressar efectivament al servei actiu en el Cos de Policia ".

Tanmateix, per resolució núm. 59898/2007 de data 13 de juny del 2007, el MI Govern ha indicat al Sr. ENTITY_7: «Tenint en compte aquests antecedents, la Secretaria d'Estat de Funció Publica conjuntament amb la direcció del Departament del Cos especial de Policia han decidit atorgar- vos la plaça abans esmentada ».

Així doncs, us comunico que el Govern en la sessió de data 13 de juny del 2007 ha acordat atorgar-vos la plaça de comissari, adscrit al Cos Especial de Policia. La data en que us haureu d'incorporar serà el dia 14 de juny del 2007 » (veure foli 187).

Aquest document emanant del MI Govern és per tant clar a propòsit de la reintegració del Sr. Sanz i menciona la decisió de la « Secretaria d'Estat de Funció Publica conjuntament amb la direcció del Departament del Cos especial de Policia ».

L'argument presentat pel demandant s'ha de rebutjar.

Quart.- Sobre el fons:

Convé en primer lloc de presentar un breu resum dels fets que han donat lloc al present litigi, abans de resoldre les qüestions plantejades.

El Sr. Sanz era titular del grau B2 d'oficial de Policia quan va ser nomenat el 13 de juny del 2007 director adjunt, en aplicació de l'article 44.2 de la LQCP, segons el qual:

2. La plaça del lloc de treball de director adjunt és proveïda mitjançant lliure designació entre funcionaris de nacionalitat andorrana que siguin titulars de les places dels llocs de treball incloses en l'escala intermèdia, executiva o superior del Cos de Policia

Abans havia assumit les funcions de director del Cos Penitenciari i des del 2004 estava en comissió de serveis.

Per Circular 467/08 del 14 de juliol del 2008 es va convocar un concurs-oposició per a 2 places de comissari de nivell A 1. Aquesta circular es referia a la Llei i al Reglament del 5 de desembre de 2007 (Reglament d'accés i de promoció interna dels membres del Cos de Policia).

El nivell A 1 correspon a comissari major (article 2 d) del reglament). Segons els termes d'aquesta circular:

« Poden accedir a la present convocatòria els membres del Cos de Policia que actualment ocupen una plaça del grau de l'escala superior » (veure foli 18); aquesta condició es troba en el plec de bases de la convocatòria (foli 19).

En una nota informativa de data 17 de desembre del 2008, el Director del Departament de Policia disposa que el Govern « ha acordat, per ordre de mèrits, els nomenaments en període de formació, següents:

Salamanca

Coll

El Sr. Sanz, classificat tercer, no ha estat nomenat i ha estat informat per carta de data 17 de desembre del 2008 (veure foli 32).

Ha presentat un recurs de reposició el 8 de gener del 2009 (foli 34).

Aquest recurs ha estat rebutjat tàcitament pel MI Govern.

La sentencia del Batlle de data 2 de desembre del 2009 ha anul·lat l'apartat de la resolució governativa del 17 de desembre de 2008 dedicat al nomenament del Sr. Salamanca i ha declarat el dret del Sr. Sanz va ésser nomenat comissari de nivell A1 en període de formació.

El Sr. Salamanca ha presentant un recurs d'apel·lació en el que manifesta principalment que no és directament aplicable l'article 18 del Reglament d'accés i promoció interna dels membres del Cos de Policia, sinó que ens hem de referir a l'article 16-2 del Reglament, així com a l'article 49

b) de la LQCP.

Si un membre del Cos es troba ocupant una plaça de la mateixa escala, aquest pot accedir a la plaça d'aquella escala, sense tenir un compte el requisit d'antiguitat de l'article 18, doncs l'article 16 in fine únicament reenvia a l'article 18 en cas que el membre del Cos estigui ocupant una plaça de grau inferior.

El Sr. Salamanca estava ocupant una plaça de comissari de nivell A1, és a dir que es presentava a una plaça del grau de la mateixa escala i per tant no són aplicables els dos anys d'antiguitat.

L'Article 16-2 del Reglament disposa:

2. Els membres del Cos de Policia poden accedir a una plaça de l'escala intermèdia, l'escala executiva o l'escala superior, mitjançant la promoció interna entre membres del Cos que estiguin ocupant una plaça del grau de la mateixa escala o de la inferior segons es determina en l'article 18.

Convé de fer una lectura literal d'aquest text. En efecte, aquest article és clar i per tant no cal una interpretació. Fa referència a l'article 18 i no distingeix entre diferents hipòtesis: que estiguin ocupant una plaça del grau de la mateixa escala o de la inferior segons es determina en l'article

18. La lectura d'aquesta frase mostra clarament que la remissió a l'article 18 es refereix als dos casos evocats al principi de la frase (« mateixa escala o de la inferior »): existeix una continuïtat en la redacció de la frase i no una ruptura per distingir els dos casos.

El Sr. Sanz manifesta en el seu escrit d'apel·lació (pàgina 11) que l'article 49 b) de la LQCP confirma el seu argument. Però presenta una citació incompleta d'aquest text.

Aquesta citació és:

Pel que fa a l'escala intermèdia, l'escala executiva i l'escala superior, mitjançant promoció interna entre membres del Cos que estiguin ocupant una plaça del grau de la mateixa escala.

Ara bé, el text complert de l'article 49 b) de la LQCP:

Pel que fa a l'escala intermèdia, l'escala executiva i l'escala superior, mitjançant promoció interna entre membres del Cos que estiguin ocupant una plaça del grau de la mateixa escala o d'una inferior que es determini reglamentàriament, durant el mínim d'anys que es disposi també per via reglamentària, i en cas de no poder ser cobertes per aquest procediment ,pel procés selectiu d'ingrés. El progrés dins dels diferents graus s'efectua d'acord amb els resultats de l'avaluació de l'acompliment.

Podem per tant, remarcar, que aquest text remet al Reglament per fixar la durada d'ocupació de la « plaça del grau de la mateixa escala ».

En conseqüència, l'article 18 del Reglament s'aplica en aquest cas. Segons els termes de l'article 18 del Reglament:

Escala superior:

Per accedir al grau de comissari, el candidat ha d'estar ocupant el lloc d'oficial major i tenir una antiguitat de dos (2) anys en aquest lloc de treball a comptar a partir del nomenament com a oficial.

Per accedir al grau de comissari major, el candidat ha d'estar ocupant el lloc de comissari i tenir una antiguitat de dos (2) anys en aquest lloc de treball a comptar a partir del nomenament com a comissari.

La resta dels arguments presentat pel demandant dona lloc a dues series de respostes:

Sobre la condició d'antiguitat

Com remarca encertadament la sentencia recorreguda (Fonament de Dret Quart), « fins i tot admetent que el co-demandat hauria « ocupat » efectivament el lloc de comissari (veure desprès d'això, 2), el cert és que va presentar la seva candidatura el 23 de juliol de 2008, de manera que ni en aquell moment ni al venciment de la convocatòria (24 de juliol de 2008, foli 18), no havia encara assolit els dos anys que imposa el Reglament ».

Sobre l'atribució del grau:

El dret de la funció publica fa una distinció essencial entre el grau i la funció.

En aquest cas, convé per tant d'examinar si el nomenament en qualitat de director adjunt confereix o no un grau al Sr. Sanz.

Cal recordar els fonaments jurídics dels nomenament en qualitat de director adjunt:

L'article 43 de la LQCP disposa:

Nomenament i destitució

El director i el director o directors adjunts són nomenats i destituïts lliurement pel Govern a proposta del ministre titular d'interior, mitjançant acte degudament publicat al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra.

Aquesta competència discrecional la confirma l'article 44-2 de la LQCP:

La plaça del lloc de treball de director adjunt és proveïda mitjançant lliure designació entre funcionaris de nacionalitat andorrana que siguin titulars de les places dels llocs de treball incloses en l'escala intermèdia, executiva o superior del Cos de Policia

Aquesta designació no confereix l'atribució d'un grau, com ho confirma l'article 45 de la LQCP:

Reserva de plaça:

1)El nomenament d'un funcionari com a director o com a director adjunt del Cos de Policia implica la reserva de la plaça de procedència fins al moment del seu cessament i l'assignació del complement de responsabilitat addicional (CRA) a què es refereix l'article 63, lletra e), de la Llei de la funció pública es produeixi el cessament, el funcionari torna a la seva plaça de procedència, i deixa de percebre el complement de responsabilitat addicional a què es refereix el paràgraf anterior.

Podem remarcar que el paràgraf 2 disposa que: Quan es produeixi el cessament, el funcionari torna a la seva plaça de procedència...

La lectura del conjunt d'aquests texts permet extreure la seva lògica: la plaça de director adjunt es proveeix de manera discrecional, però no confereix un grau; es tracta d'una simple funció segons la distinció entre el grau i la funció presentada més amunt.

El Sr. Sanz estima que el seu nomenament de director adjunt corresponia a un grau de nivell de classificació A1 i A2 i es basa en l'article 38 d) de la LQCP:

d) Escala superior, que comprèn els graus de director adjunt i de comissari, que equivalen al Grup Funcional A, nivells de classificació A1 i

A2 respectivament, de la taula salarial anual de l'annex 6 (Cos Especial de Policia) de la Llei de la funció pública.

Les denominacions dels graus citats podran ser modificades pel ministre responsable d'interior a proposta del director de la Policia

Aquest argument requereix dues classes de respostes: L'article 38 figura en el Títol III de la Llei titulada:

« Títol III.- De l'organització i l'estructura » Aquest article es titula:

« Estructura jeràrquica ».

Es tracta per tant d'un article que es refereix a l'organització del Cos de la Policia. Aquesta organització evidentment es basa sobre l'afirmació de la necessitat de preveure una autoritat jeràrquica particularment forta. Cal per tant, interpretar aquest text en aquest sentit: la persona nomenada en qualitat de director adjunt s'ha de dotar d'una autoritat jeràrquica igual a la d'un comissari, de manera que pugui exercir el seu comandament.

Però això no significa per tant que aquesta funció li confereix el

« grau » de comissari, així com ho confirma la lectura dels articles de la LQCP que tracten de les competències de les autoritats de la Policia:

« Secció segona. La direcció del Cos de Policia » Podem citar principalment l'article 49-2 de la LQCP:

2. Els caps dels diversos serveis, amb independència de la categoria jeràrquica o el grau del seu titular, els designa lliurement el ministre titular d'interior a proposta del director de la Policia, després d'escoltar els caps superiors dels quals hagi de dependre el designat.

Resulta molt clarament d'aquest text que la Llei distingeix be entre el grau i la funció, el que constitueix un principi fonamental del dret de la funció pública (veure mes amunt); podem veure principalment la precisió següent « amb independència de la categoria jeràrquica o el grau del seu titular ».

Per tant, contràriament a les afirmacions de demandant no és suficient ocupar una plaça de director adjunt perquè se li confereixi un « grau » de comissari.

Resulta d'aquest principi que la « Disposició transitòria segona del Reglament no li es aplicable al Sr. ENTITY_7:

Disposició transitòria segona:

Els membres del Cos de Policia que a l'entrada en vigor d'aquest Reglament ocupen una plaça d'un grau superior amb el corresponent complement de responsabilitat addicional, queden exempts del període de prova en cas de superar el procés de promoció interna corresponent exclusivament a la primera convocatòria de places de l'escala intermèdia, executiva o superior que es publiqui a partir de l'entrada en vigor del present Reglament d'accés i promoció interna dels membres del Cos de Policia.

Ara bé, com ja s'ha indicat més amunt, no ocupava « una plaça d'un grau superior », ja que el seu nomenament en qualitat de director adjunt no li confereix un nou grau (veure igualment més amunt, l'article 45 de la LQCP).

En conseqüència, el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Salamanca s'ha de rebutjar.

Cinquè.- No s'aprecien circumstancies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Decisio

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer: Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pels Srs. Salamanca i Coll

Segon: Confirmar la sentencia recorreguda

Tercer: Desestimar l'excepció de manca de legitimació activa promoguda pels Srs. Salamanca i Coll

Quart: Declarar que la denegació tàcita del MI Govern en relació amb el recurs de reposició adreçat contra la resolució governativa del 17 de desembre de 2008, és parcialment ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa i per tant procedeix anul·lar l'apartat dedicat al nomenament del Sr. Salamanca

Cinquè: Declarar el dret del Sr. Sanz a ésser nomenat comissari de nivell A1 en període de formació.

Sisè: De no efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentencia es ferma i executiva

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.