Bancari. Nul·litat compra participacions preferents per manca de consentiment. Valoració de la prova (6000590/2018)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000133/2022 ORIGEN: 6000590/2018 - 00

NIG: 5300542120180003431

PARTS:

Apel·lant: Sra. Cañete

Representant: Sra. Manzanares

Advocat: Sra. Plaza

Apel·lat: Garzón

Representant: Sra. Caro

Advocat: Sra. Morell

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Bancari. Nul·litat compra participacions preferents per manca de consentiment. Valoració de la prova

SENTÈNCIA 176-2022

Andorra la Vella, el 20 de desembre del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal de la Sra. Cañete va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari contra la societat B SA, en què sol·licitava la nul·litat radical del contracte per absència de consentiment en la contractació de les participacions preferents C, D i E, amb expressa imposició de les costes processals ocasionades a la part demandada.

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat sentència en data 31.3.22 amb la següent part decisòria :

"Primer.- Desestimar la demanda formulada per la representació processal de la Sra. Cañete contra la societat Garzón i absoldre aquesta darrera de les pretensions dirigides en la seva contra.

Segon.- Fer imposició a la part demandant del pagament de les costes judicials ocasionades, en la forma prevista al V. Fonament Jurídic de la present resolució judicial."

3.- La representació processal de la Sra. Cañete ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, i segons els arguments que exposa en el seu escrit de recurs sol·licita que es revoqui la resolució d'instància i que s'imposin les costes a la part adversa

4.- La representació de la societat B SA s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi en la seva totalitat la sentència apel·lada, imposant a la part recurrent les costes processals, incloses taxes judicial i els honoraris d'advocat i procurador. I en el cas que la confirmació no fos total, que es donés lloc a les peticions subsidiàries presentades tant com a excepció que com a demanda reconvencional.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent Cañete reclama front la part defenent Garzón (en endavant B) en demanda en la que sosté una petició de condemna per nul·litat radical de la compra de participacions preferents de C, D i E que van tenir lloc a finals de 2004, en 2005 i 2007.

La sentència d'instància desestima la demanda i imposa les costes. Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

SEGON.- La demanda de la Sra. Cañete es fonamenta en demanar la nul·litat radical de les ordres de compra que va efectuar el B per un import total de 830.000EUR en valor nominal repartits en 500.000EUR de participacions preferents de D en 7.10.2004; 200.000EUR de participacions de C en 30.3.2005; 130.000EUR de nominal repartits en 95.000EUR i 25.000EUR en E en dates aportat 21.11.2005 i 18.4.2007 que varen ser liquidades en dies posteriors a les esmentades dates tal i com reflecteix l'extracte de compte aportat per l'entitat (folis 121 a 127). Aquestes inversions ja reconeix la demandant que van generar-li uns cupons per un total de més de 153.000EUR fins després del tancament del compte que va tenir lloc en el dia 8.2.201. Cal tenir en compte que ja vendre participacions de D en data 9.11.2006 per un import nominal de 150.000EUR.

TERCER.- Cal fer dues precisions inicials que resulten rellevants tant pel que després es dirà sobre la valoració de la prova com pel fet de donar credibilitat a les afirmacions de la part recurrent.

La primera d'elles es centra en l'interès en ressaltar per la demandant que no reclama una acció d'anul·labilitat dels contractes d'ordre de compravenda de les participacions preferents, sinó que reclama exclusivament per la nul·litat radical dels dits contractes per manca de consentiment de la clienta Sra. Cañete. Així ho reitera en la demanda (veure el IV Fonament de Dret en que explícitament destaca que la seva acció no està prescrita, com ho estaria de l'anul·labilitat que és de quatre anys), i també ara en el recurs. És a dir, doncs que la prova havia de circumscriure en l'existència o no de contracte.

La segona precisió en la conducta processal de la part agent. Ens aporta amb la demanda el que segons ella és l'únic document bancaria signat per la seva clienta com és la fotocòpia del contracte d'obertura de compte corrent (xifrat com 90000) i que el darrer full intitulat "sol·licitud d'operativa de confidencialitat" (foli 73) apareix només parcialment escrit. Doncs bé, si ho contrastem amb l'original aportat per B junt l'escrit de proposició de proves (foli 344) resulta que no només hi havia escrita la part superior del document, sinó que hi havia un text escrit i al final la signatura de la Sra. Cañete. No és un text irrellevant pel que ara interessa, sinó que és l'explicació de que la clienta demanava un tractament confidencial del seu compte per preservar la seva identitat i a tal fi proposava una signatura bancària (distinta de la personal) que era escriure de puny i numeració la del compte com "nueve cero cero cero cero" per donat tota mena d'instruccions i signar qualsevol document bancari referit al seu compte i el banc es reservava que, amb aquesta signatura, podia -si tenia dubtes de la identitat- demanar les comprovacions oportunes i fins i tot demanar la signatura personal. Resultava doncs evident que es tractava d'una sol·licitud de confidencialitat que només beneficiava a la clientela i no a la pròpia entitat que sempre es reservava el dret, lògicament, a demanar la comprovació de la identitat si en tenia dubtes. Això també significa que si la Sra. Cañete signava en lloc de la grafia indicada, també en alguns documents la de "novena y cero cero cero cero" i l'entitat no hi veia inconvenient, i li donava igualment validesa.

Aleshores, la demandant continua insistint en l'argument de la demanda que ometia tota referència a la signatura "bancària" a que no ha signat cap document de celebració de contracte que la comprometi respecte a les inversions i vendes que reflecteix el seu compte corrent. Aquesta conducta processal està allunyada de la bona fe processal en voler induir a error al Tribunal.

QUART.- Dit això, cal entrar en els motius del seu recurs. En el primer d'ells considera que la sentència incorre en error en confondre les categories de la nul·litat absoluta i de la nul·litat relativa. En el seu paràgraf 11 el recurs afirma que "la sentència d'instància considera que aquestes ordres de compra (que no contenen la signatura de la Sra. Cañete, sinó la d'un empleat del banc com a titular); més l'existència d'uns informes de valoració posterior de la cartera de la Sra. Cañete, signats per ela, més el fet de que es van vendre part de les accions de D (venda que tampoc està signada ni autoritzada per la Sra. ENTITY_4); sumat a que va percebre de manera periòdica els cupons dimanant de dites inversions sense haver aixecat que no li corresponguessin per raó de no haver subscrit les accions de referència, porta a la conclusió de que va prestar el seu convenciment a la subscripció de les accions al temps de la contractació. Aquesta suposició queda òrfena de tota prova, donat que el que es té que acreditar és que hi va haver un consentiment al moment de contractar els productes" i continuar en el paràgraf següent (el 12) diu que "la sentència d'instància està concloent l'existència d'un consentiment referit al moment de la contractació, d'actes produïts anys després de la contractació. Està admetent la convalidació per actes posteriors, d'allò que no existeix, ni ha existit mai." I afegeix "és cert que podria entendre's que hi va haver un consentiment ulterior, per part del client, de l'existència del contracte una vegada que va començar a rebre en el seu compte els abonaments dels cupons de les participacions preferents signades per l'entitat financera al seu nom. Però ha de tenir-se en compte que, tractant-se de la nul·litat radical (inexistència) no cap la confirmació o la convalidació posterior del contracte." (paràgraf 13).

D'aquestes asseveracions de la recurrent es dedueixen dues coses: la primera, que per primera vegada ja admet que després d'haver estat cobrant els cupons durant anys es pot concloure que hi havia un consentiment ulterior a la contractació. La segona, també per primer cop, parla ja d'una convalidació del contracte d'ordre de compra (dels tres existents ha de referir-se). Res va al·legar ni en conclusions en les quals vas seguir negant amb rotunditat que la Sra. Cañete volgués contractar mai cap producte com els tres que aquí ens ocupen. Ara en el recurs, ja sembla que ha variat la seva estratègia i opta per la de la convalidació ineficaç de les ordres de compra (i de venda de 150.000EUR de les participacions de D).

Més endavant entrarem a valorar la prova i veurem si aquelles afirmacions de la sentència que hem transcrit estaven o no "orfes de prova".

Ara el que interessa es ressaltar que la part agent i recurrent introdueix una qüestió nova en aquesta alçada que no s'ha debatut en la instància: la de la convalidació dels contractes de compra i venda de participacions preferents en un moment posterior a la contractació. Aquesta novedosa introducció no pot ser admesa perquè, com ja dèiem en el rotlle 97/16, "No pot ara ser introduïda en l'alçada per aplicació del principi nihil innovari apellatione interposita (D. 49.7.1pr). I efectivament així és. Constant jurisprudència de la Sala (veure STJC de 20.2.1997, i de 23.7.15, entre moltes d'altres) ha vingut reiterant que només podran ser objecte d'impugnació davant la Sala aquelles qüestions que hagin estat objecte de debat i de possible contradicció entre les parts en la instància. No estem davant d'un nou judici on es puguin fer noves proves (llevat de casos excepcionals previstos en l'article 73 de la Llei transitòria de procediments judicials) o articular noves pretensions, sinó de revisar la valoració de les proves efectuades en la instància i revisió també de l'aplicació del dret efectuada sobre les pretensions ja formulades. Queden excloses lògicament aquelles qüestions que es derivin estrictament del moment de dictar-se la sentència."

Però, només a efectes d'argument de reforç i finalitat persuasiva, afegirem que si bé en principi un contracte nul no es pot convalidar, de manera excepcional s'admet en els casos que s'hi afegeix amb posterioritat a la contractació un nou fet o circumstància que elimina el defecte inicial sense necessitat de fer un nou contracte. Aquesta excepcionalitat s'aplica precisament quan hom actua sense poder de representació en nom d'un altre i, posteriorment, es produeix la ratificació per l'interessat (veure Fonaments de Dret Privat, volum 3 pàg. 185-186).

Amb això volem dir que encara que es consideri ara per la recurrent que "hi va haver un consentiment ulterior" per part de la Sra. Cañete (com hem vist en la transcripció parcial del seu recurs), s'hauria produït una ratificació que sanaria la suposada manca de consentiment inicial en la contractació dels productes ja esmentats.

En conseqüència, el greuge ha de ser abocat al fracàs perquè ni ha hagut cap mena de confusió entre la nul·litat radical o absoluta i la nul·litat relativa o anul·labilitat, ni la sentència ha tractat el tema de la convalidació dels contractes inicials perquè no ha estat plantejat el tema en la demanda de manera subsidiària, que era el moment de fer-ho.

CINQUÈ.- Pel que fa als següents motius del recurs coincideixen en voler sostenir una errònia valoració de la prova per part del Tribunal d'instància, per la qual cosa es agruparem tots per tractar la prova practicada.

Coincidim plenament amb la valoració de la sentència d'instància i la conclusió final de que la Sra. Cañete que residia a Barcelona i tenia una important compte d'inversió en el Principat, mantenia contactes telefònics amb el seu gestor bancari i també presencials (fins i tot amb desplaçaments del gestor a la dita ciutat i les trobades en un hotel determinat) i que era ella qui prenia les decisions i les conformava en el successius informes d'evolució de la seva cartera que signava amb la signatura "bancària" (que ella havia demanat per raons de confidencialitat i que no deixava rastre escrit públic amb el seu banc i encara menys cartes a Barcelona informant de l'evolució de la cartera). És un detall important el fet acreditat que el gestor bancari de B assignat a la Sra. Cañete era el mateix gestor que tenia quan aquell treballava en una altre entitat bancària a Sant Julià de Lòria i quan aquell va cessar i va entrar a B, la Sra. Cañete va transferir al seu compte amb la nova entitat per poder seguir treballant amb el mateix gestor (foli 197 en la rèplica). I així va ser fins al 2010 en que el gestor va deixar-hi de treballar. Això significa la gran confiança que tenia amb el treball del gestor assignat i fa encara menys inversemblant que pugui atribuir-li una actuació a esquenes seves.

Pel demés coincidim amb els arguments de la sentència de que ha quedat acreditat que els informes d'evolució de cada any (folis 350; 351; 355; 359; 364; 369 i 380) varen ser conformats del puny i números de la clienta en les seves trobades presencials amb el gestor bancari. Com també ho va ser l'ordre inicial de la compra per un nominal de 500.000EUR de D. Que també va rebre els cupons per un import de més de 153.000EUR com a mínim i mai es va "queixar" de rebre cupons d'uns productes que no fossin seus; quan va tancar el compte i va transferir els diners i valors a una altra entitat (8.2.2011) va seguir ingressant en aquesta els cupons corresponents a E i no va demanar la inversió inicial en argumentar que ella no tenia res a veure amb les participacions preferents adquirides; tampoc va queixar-se mai de la venda de participacions de D per un import nominal de 150.000EUR i rebre en contraprestació més de 124.000EUR. és a dir que la contractació verbal (en les ordres de compra i venda de valors) que tenia amb l'entitat li va donar els seus fruits que mai va rebutjar.

El testimoniatge del gestor bancari ha corroborat aquesta pràctica de gestió que tenia la Sra. Cañete en fer-ho de manera verbal (contractació no prohibida en aquest cas per llei que no exigeix una forma imperativa i constitutiva). Per acabar direm que també resulta estrany que si va marxar de l'entitat en 2011 suposadament descontenta per haver utilitzat els seus fons sense cap permís o autorització, trigui més de 7 anys a interposar la corresponent demanda.

En conclusió, resulta absolutament inversemblant la versió pretesa per la recurrent conforme ella no tenia cap coneixement de res de les seves importants inversions al Principat i que no hi ha cap contracte escrit (prescindeix de la signatura bancària que ella mateix va demanar per preservar la seva identitat i que ja hem valorat) ni cap conversa telefònica gravada (el Banc n'ha aportat posteriors a 2010 quan diu que van començar a gravar-se).

Per tot el que hem exposat, el greuge tampoc pot reeixir i amb ell, el recurs ha de ser desestimat.

SISÈ.- En resultar desestimat el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi de Procediment civil en el seu article 354.2.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Cañete contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 31 de març de 2022, que confirmem íntegrament.

Segon.- Imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada a la part apel·lant.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.