Import del cànon corresponent al valor econòmic de la cessió obligatòria (TSJA-073/11)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Marie Conte Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0293-1/2008 Núm. de Rotlle: TSJSA-073/11

S E N T È N C I A NÚM. 107-2012

PARTS:

Apel·lant: Hble. Comú d'Escaldes-Engordany

Representant: Carranza

Advocat: Toll

Apel·lant: Ayuso

Representant : Arnau

Advocat: Gomila

Apel·lada: M.I. GOVERN (CTU)

Representant: Estany

Advocat: Marcos

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Bernard Plagnet

Magistrats: M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

M.I. Sra. Marie Conte

A la vila d'Andorra la Vella, el vint de desembre del dos mil dotze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0293-1/2008.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1r.- La representació de l'entitat Ayuso va interposar demanda contra l'Hble. Comú d'Escaldes-Engordany, en què impugnava la liquidació que li havia estat girada pel concepte de cànon corresponent al valor econòmic de la cessió obligatòria que corresponia realitzar en la unitat d'actuació de sòl urbà consolidat, anomenada "Clot d'E", per un import de 512.992,77 euros.

2n.- Posteriorment, la mateixa societat va interposar una nova demanda, que va ser acumulada a l'anterior, en què es discutia la liquidació complementària que el Comú havia girat, en apreciar l'existència d'un error en la primera. L'import de la liquidació ascendia a 416.259,86 euros.

3r.- La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 5 de setembre de 2011 va estimar parcialment la primera de les demandes acumulades i va desestimar la segona. En conseqüència, va anul·lar la resolució comunal de 26 de maig de 2008, confirmada per la Comissió Territorial d'Urbanisme el 15 de setembre de 2008, i va declarar que la liquidació del valor econòmic de la cessió obligatòria, relativa a la unitat d'actuació SUC-24 havia de ser de 377.136,62 euros, de manera que procedia el retorn a l'entitat agent de la suma de 135.856,15 euros.

4t.- La representació del Comú d'Escaldes-Engordany ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia. En la seva opinió, aquesta ha incorregut en un error material en el càlcul de les quantitats a què fa referència. D'aquesta manera, no resulta procedent que el Comú retorni a l'agent la quantitat de 135.856,15 euros, sinó únicament la de 60.925,08 euros, ja que el restants 74.931,07 ja han estat restats de la liquidació complementària que la sentència confirma.

5è.- L'entitat Ayuso ha interposat igualment recurs d'apel·lació contra la sentència del Tribunal de Batlles. La impugnació es fonamenta, en síntesi, en els següents arguments:

-S'han produït diversos defectes formals en la pràctica de les liquidacions impugnades, que han donat lloc a la indefensió de la societat agent.

-Pel que fa als fets que han donat lloc a la segona demanda, s'han vulnerat els principis de seguretat jurídica i confiança legítima, atès que resulta improcedent girar una nova liquidació complementària quan ja s'havien generat drets i obligacions respecte de l'administrat i s'havia conclòs l'obra. Si la recurrent hagués sabut que es duplicaria pràcticament l'import de la liquidació inicial, no hagués dut a terme l'operació urbanística.

-El valor del sòl ha de ser fixat a raó de 2.170 EUR/m2, segons l'informe pericial que va acompanyar la demanda.

-Pel que fa a l'edificabilitat de la parcel·la, només es poden tenir en compte el metres quadrats de sostre que comprèn l'immoble que s'ha construït en realitat, i no l'edificabilitat potencial que permetia el Pla urbanístic. En recolzament d'aquesta tesi, invoca el contingut de la sentència d'aquesta Sala núm. 30-2009, així com que tots els altres Comuns apliquen aquest criteri i, finalment, que la Llei 6/2011 l'ha recollit, mitjançant la modificació de l'article 33 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme.

6è.- El M.I. GOVERN (CTU) i cadascuna de les parts van contestar els respectius recursos, en el sentit que resulta de les actuacions.

7è.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Entre els diversos motius en què es fonamenta el recurs d'apel·lació de l'entitat agent, procedeix examinar en primer lloc, per raons elementals de sistemàtica, aquell que fa referència a que s'han produït diversos defectes formals en la tramitació del procediment administratiu.

Sobre aquesta qüestió, procedeix confirmar els encertats raonaments que conté la sentència apel·lada. En efecte, és cert que la liquidació es va practicar sobre la base de dos informes pericials encomanats per l'Administració comunal, quan l'article 14 de les Normes urbanístiques del POUP preveuen també la intervenció de l'interessat. Ara bé, no es pot deixar de banda que l'agent ha pogut articular els mecanismes de defensa i impugnació que ha considerat convenients, en el marc dels quals ha aportat un dictamen pericial, que ha estat valorat per la sentència impugnada. Des d'aquesta perspectiva, no es pot concloure que s'hagi produït una indefensió material de la part agent.

En qualsevol cas, resulta aplicable en aquest punt el principi d'economia processal, segons el qual no procedeix invalidar l'actuació administrativa que ha incorregut en un vici formal, quan es pugui presumir raonablement que la retroacció de les actuacions per esmenar-lo conduiria al mateix resultat. Això succeeix en aquest cas, en què, a més, ja es disposa de tots els elements de judici que permeten una decisió de fons, de manera que la repetició de les actuacions administratives només comportaria una demora en la resolució del litigi, sense avantatge per a cap de les parts.

La pretensió anul·latòria de l'entitat agent també es basa en la manca de motivació dels actes impugnats, que considera que no donen raó suficient dels elements de càlcul que han servit per a practicar la liquidació. Sobre aquesta qüestió, s'ha de considerar que, encara que les liquidacions són en efecte molt esquemàtiques, això no ha impedit que la interessada pogués copsar els elements que van servir per determinar el càlcul del cànon, de manera que tampoc es pot apreciar una situació de veritable indefensió.

En darrer terme, la manca d'indicació de les vies de recurs no és un vici que afecti la validesa de l'acte, sinó que només determina la suspensió dels terminis de recurs, tal i com ho disposa l'article 47 in fine del Codi de l'Administració. En aquest cas, la societat agent va formular els recursos pertinents en deguda forma, de manera que tampoc es pot apreciar cap motiu determinant de l'anul·lació dels actes impugnats per aquest motiu.

Tercer.- Pel que fa a la segona de les demandes que han estat acumulades, la recurrent sosté que és improcedent la pràctica d'una liquidació complementària, un cop s'ha realitzat la construcció de l'immoble, ja que no va poder conèixer les conseqüències econòmiques de l'obra fins després del seu acabament, cosa que infringiria els principis de seguretat jurídica i confiança legítima. Segons afirma, si hagués sabut que la liquidació pràcticament es duplicaria, no hagués dut a terme l'operació urbanística.

Per tal de resoldre aquest punt, cal tenir en compte que la liquidació inicial contenia un error material, ja que considerava que la totalitat de la construcció es faria en terrenys inclosos en la unitat d'actuació SUC-24, mentre que, en realitat, una part es trobava dins de la UA-SUC-25. L'existència d'aquest error no és discutit per cap de les parts, de manera que queda justificada la rectificació del mateix a través d'una liquidació complementària. Resulten aquí aplicables per analogia les previsions de l'article 70 de la Llei de bases de l'ordenament tributari, que permet a l'Administració revisar d'ofici o a instància de l'interessat els errors materials o de fet i els aritmètics, si no han transcorregut tres anys de de la notificació de l'acte que és objecte de rectificació.

Els principis a què fa referència l'agent no poden desvirtuar l'aplicació d'una facultat que l'Administració té legalment reconeguda, l'objecte de la qual no és altre que esmenar les deficiències materials que presenti una liquidació practicada anteriorment, la qual cosa comporta ineludiblement modificar la situació preexistent.

Procedeix, en conseqüència, desestimar aquest motiu d'impugnació.

Quart.- L'agent discuteix també el valor de repercussió del sòl que ha tingut en compte la sentència apel·lada. Considera incongruent que, desprès d'afirmar que les pericials realitzades a instància del Comú no estaven prou fonamentades, aquestes s'utilitzin per calcular la mitjana amb el valor que resulta de la pericial de la recurrent.

Per tal de resoldre aquesta qüestió, cal tenir en compte que la prova pericial practicada en les actuacions arriba a un valor de repercussió de 2.722,40 EUR/m2, que resulta ser superior al de 2.588,11 EUR/m2 que determina la sentència apel·lada. Cal tenir en compte que els dictàmens pericials són, en processos d'aquesta naturalesa, un element de judici particularment valuós, i que, entre els diferents informes, han de prevaler generalment els que realitzen els perits judicials, pel seu caràcter imparcial i contradictori. En conseqüència, no es pot considerar inadequada la conclusió a què arriba la sentència impugnada, que estableix un valor més favorable a la recurrent que aquell que resulta de la prova pericial, com a conseqüència de què ja havia estat admès pel Comú en la liquidació complementària. D'altra banda, també confirma l'encert de la sentència en aquest punt el fet de què, segons s'ha acreditat, la pròpia part agent va alienar un altre immoble en la mateixa zona pel preu de 18.030,36 EUR/m2. Aquesta dada, que s'ha incorporat legítimament a les actuacions, constitueix un element de judici més a l'hora d'establir el valor de repercussió en el present cas, en tractar-se de finques similars.

Enfront d'aquestes raons, no pot prevaler la pretensió de l'agent, que considera sense fonament que l'únic informe pericial que respon a la realitat i pot ser tingut en compte és aquell que es va elaborar a la seva instància. En conseqüència, s'ha de desestimar també aquest motiu d'impugnació.

Cinquè.- El darrer dels arguments que articula la part agent en el seu recurs fa referència al càlcul de l'edificabilitat de la parcel·la que s'ha de considerar per tal d'establir el cànon o equivalent econòmic que substitueix la cessió gratuïta de terrenys. Sobre aquesta qüestió, les parts defensen dues posicions totalment confrontades. Mentre que l'agent considera que només s'ha de tenir en compte l'edificabilitat que ha estat efectivament materialitzada a través del projecte que s'ha dut a terme, el Comú defensa que s'ha de partir de l'edificabilitat total que resulta del POUP, amb independència de què s'hagi esgotat o no en la seva totalitat, criteri que comparteix la sentència apel·lada. Per la seva part, el Govern afirma que una i altra solució serien legalment admissibles, en funció de les previsions de cadascun dels plans urbanístics parroquials.

Per tal de resoldre aquesta qüestió, cal tenir en compte les següents consideracions:

-La sentència d'aquesta Sala núm. 30-2009, de 26 de març, va declarar, en relació a un Decret del Comú d'Ordino, que "la previsió de què els percentatges de cessió es calcularan sobre els totals de metres a edificar que contempli el projecte constructiu (en sòl urbà consolidat) o sobre el total de metres edificables que contempli el pla parcial o el pla especial (en els casos de sòl urbà no consolidat o urbanitzable) significa que al propietari obligat a cedir només se li computa el valor de la cessió en funció de l'aprofitament que desitja materialitzar i no de la totalitat d'allò que podria materialitzar segons l'aprofitament urbanístic total de la unitat. Aquesta previsió modula el contingut econòmic del deure de cessió en funció exclusivament de l'aprofitament que es vol consumir, i no pot sinó qualificar-se d'una mesura prudent i que no perjudica, ans al contrari, l'interès dels titulars de sòl que es veuen afectats pels deures de cessió".

-Els pronunciaments d'aquesta sentència troben recolzament en l'article 12 del Reglament urbanístic, relatiu als drets i deures dels propietaris de sòl urbà consolidat, com és el cas, els quals estan subjectes al deure de cessió dels terrenys destinats a vials i de la part de la superfície de la unitat d'actuació que determini el POUP, entre el 15% i el 5%, amb destinació a espais públics, equipaments i serveis col·lectius. Aquest deure de cessió no existeix en el supòsit de substitució d'edificacions ja existents. Ara bé, si en aquest cas es produeix una increment de sostre edificat, el deure de cessió s'aplica proporcionalment a l'increment esmentat. La cessió es produeix, doncs, de forma diferida, de manera que es materialitza en funció de les successives ampliacions del sostre edificat, i el mateix criteri és el que va aplicar la referida sentència de 26 de març de 2009.

-Consta acreditat que la totalitat dels Comuns apliquen el criteri de la materialització successiva de l'edificabilitat, a excepció del d'Escaldes- Engordany, que té en compte, com ha succeït en aquest cas, l'edificabilitat global màxima que permet el POUP.

-En tractar-se d'una cessió obligatòria i gratuïta de terrenys, no es pot oblidar que s'afecta el dret de propietat que reconeix l'article 27 de la Constitució, de manera que no es pot considerar admissible que cadascuna de les Administracions actuants utilitzi criteris oposats en aquesta matèria. Cal considerar, contra allò que afirma la Comissió Tècnica d'Urbanisme, que els Comuns no disposen de discrecionalitat per adoptar una o altra solució.

-La Llei 6/2011, de 28 de juliol, ha modificat, entre d'altres, l'article 33 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, introduint un apartat 7è, segons el qual: "si en sòl urbà consolidat s'opta per cessió econòmica, el valor de la cessió es computa en funció de l'aprofitament que es desitja materialitzar d'acord amb la sol·licitud de llicència d'edificació. En cas de futures sol·licituds de llicència d'edificació que ampliïn l'aprofitament, el valor de la cessió econòmica correspondrà a l'aprofitament ampliat". Aquest precepte dóna solució definitiva a la qüestió plantejada. Tanmateix, no es pot considerar que hagi vingut a modificar la situació legal preexistent, sinó que el seu objectiu és el d'esvair els dubtes que es plantejaven amb la redacció anterior de la llei, com ho demostra l'actuació discordant dels Comuns en aquesta matèria. En conseqüència, pel que fa als casos anteriors a la seva entrada en vigor, procedeix seguir el criteri que ja va establir la sentència núm. 30-2009, de 26 de març.

-La sentència apel·lada considera que, si es té en compte únicament l'edificabilitat efectivament materialitzada, es produiria una desigualtat respecte dels propietaris que realitzen la cessió en terrenys i no en el seu equivalent econòmic. Cal tenir en compte, però, que la cessió és la mateixa, encara que diferida en el temps, en funció de les successives ampliacions de l'edificació que es vagin realitzant, com ja preveia l'article 12 del Reglament urbanístic en les casos de substitució d'edificacions preexistents en sòl urbà consolidat i, posteriorment, ho fa l'article 33 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, modificada per la Llei 6/2011, de 28 de juliol.

En conseqüència, cal concloure que el càlcul de les liquidacions impugnades s'ha de fer sobre la base de l'edificabilitat que ha estat efectivament materialitzada a través del projecte de construcció presentat per la societat recurrent, tenint en compte un valor de repercussió de 2.588,11 EUR/m2 i, en tal sentit, procedeix l'estimació parcial del recurs d'apel·lació de la part agent.

Sisè.- L'estimació del recurs comporta la necessitat de què es practiqui una nova liquidació per part del Comú d'Escaldes-Engordany, cosa que fa perdre el seu objecte al recurs d'apel·lació que interposa aquesta Administració.

Setè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en ambdues instàncies.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

1r.- Estimar parcialment el recurs que interposa la representació de l'entitat Ayuso contra la sentència dictada el 5 de setembre de 2011 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es revoca i deixa sense efecte.

2n.- Estimar parcialment les demandes acumulades que va formular Ayuso contra les decisions del Comú d'Escaldes-Engordany de 26 de maig de 2008 i 30 de desembre de 2009, confirmada la primera per la Comissió Tècnica d'Urbanisme el 15 de setembre de 2008, les quals s'anul·len per no ser ajustades a dret.

3r.- Retrotraure l'expedient administratiu a fi de què es giri una nova liquidació calculada en funció de l'edificabilitat efectivament materialitzada i en base a un valor de repercussió de 2.588,11 EUR/m2.

4t.- No realitzar un especial pronunciament sobre les costes causades en ambdues instàncies.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.