Recurs d'apel·lació per incompliment contractual i indemnització per lucre cessant en contracte de permuta

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornella Solà Vincent Aniére Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: Sra. Esparza

Representant: Sra. Briones

Advocat: Sr. Puga

Apel·lat: Srs. Viñas,

Escolano,

Expósito

Representant: Sra. Manzano

Advocat: Sr. Salas

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent ANIÈRE

Magistrats: Sr. Carles CRUZ MORATONES

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

OBJECTE: Reclamació de quantitat. Incompliment contractual. Contracte de permuta. Cosa jutjada, requisits. Valoració probatòria. Quantificació indemnització. Aplicabilitat de l'índex de ponderació previst en la normativa urbanística i de la seva limitació.

SENTÈNCIA 000192/2024

Andorra la Vella, 28 d'octubre del 2024.

En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ, la qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 23 d'octubre de 2015, la representació processal de la senyora Esparza interposà demanda en reclamació de quantitat contra els senyors Viñas, Escolano i Expósito i ORG_0, en qualitat d'hereus i usufructuària, respectivament, del senyor Martin, tot sol·licitant la seva condemna a abonar-li la suma de 4.144.694,98 EUR o, subsidiàriament, tot altre import que resultés acreditat en període de prova, en concepte de danys i perjudicis ocasionats a resultes del seu incompliment, més els interessos legals des de la contesta a la demanda o des de la fermesa de la resolució judicial, més les costes, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

En el tràmit de conclusions de la instància, renuncià a la reclamació de les pèrdues que havia de comportar la realització de la promoció.

2.- En data 13 de novembre de 2015, la representació processal dels senyors Viñas, Escolano i Expósito i ORG_0 contestà la demanda articulada de contrari, tot sol·licitant la seva íntegra desestimació i la imposició del pagament de les costes processals causades, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i eventuals perits.

3.- En data 21 de març de 2023, el Tribunal de Batlles va dictar Sentència amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"Primer.- No donar lloc a les pretensions probatòries per a millor proveir interessades per la part defenent a través del seu escrit de conclusions.

Segon.- Donar lloc parcialment a l'excepció de cosa jutjada respecte de la pretensió indemnitzatòria per import de 2.305.554,91EUR en concepte de lucre cessant formulada per la part agent en la seva demanda.

Tercer.- Desestimar íntegrament la demanda formulada per la Sra. Esparza contra els Srs. Viñas, Escolano, Expósito i la qui fou la Sra. ORG_0, hereus i usufructuària respectivament del Sr. Martin.

Quart.- Fer imposició a la part agent de les costes judicials ocasionades, inclosos els honoraris d'advocat i procurador, a acreditar en període d'execució de sentència. "

4.- Contra la suara referida resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la senyora Esparza en considerar que la mateixa infringeix les normes o les garanties processals i els drets constitucionals; i que conté també un error en la valoració probatòria. A mode de resum, la part apel·lant considera que la perit designada judicialment, senyora P havia de donar resposta a totes les qüestions que li foren sotmeses, en no haver interessat qüestions noves sinó aclariments de qüestions contingudes en el dictamen pericial provisional per ella realitzat, tenint la mateixa l'obligació de donar resposta a totes les qüestions que li foren sotmeses, no formant part de la seva competència poder discriminar a quines dona resposta. Considera també que el Tribunal a quo aplica de forma incorrecta la jurisprudència de la Sala en matèria de cosa jutjada: cap Tribunal anterior es va pronunciar sobre la pretensió indemnitzatòria exercida, ja que en l'anterior judici (causa 0216-2-2009) la pretensió es va exercir de forma subsidiària i va restar imprejutjada en haver-se estimat la pretensió principal. Afegeix, al respecte, que les pretensions exercides en el primer procés eren incompatibles i, per tant, no es podien exercir de forma cumulativa: es demanava amb caràcter principal el compliment del conveni privat en el sentit d'obligar, si calia, a la part a elevar-lo a públic sol·licitant, subsidiàriament, una indemnització per incompliment. En el primer plet l'acció per danys i perjudicis exercida a títol subsidiari per l'agent derivava de la negativa del senyor Martin a què la senyora Esparza pogués desenvolupar el projecte constructiu acordat, trobant-se legitimada aquesta per reclamar danys i perjudicis i, en canvi, en aquest darrer plet interposat s'interessa indemnització per incompliment per quant tot i que ja es podria formalitzar el contracte de permuta, per establir-ho així l'anterior resolució, al 2015 ja no resultava econòmicament viable dur a terme la construcció projectada.

Considera que l'informe efectuat per la perit judicial conté irregularitats que afecten al seu resultat i no poden ser emparades. Demana que la perit contesti a totes les qüestions que li han estat plantejades. Sol·licita també que es revoqui la resolució d'instància, que es reconegui la infracció de les normes o garanties processals i que la Sentència d'instància sigui anul·lada, retrotraient-se les actuacions per tal que es pugui completar la prova pericial. Subsidiàriament, que es condemni a la part recorreguda al pagament de la suma de 4.717.255,36 EUR o al pagament de 3.033.730,60 EUR o tota altra quantitat que el Tribunal obtingui de la valoració de la prova, amb els interessos legals des de la data de la fermesa de la Sentència; que en qualsevol cas es modifiqui la condemna en costes de la instància; i que es condemni a la contrapart al pagament de les costes processals ocasionades en aquesta alçada. Interessa també la pràctica en aquesta segons instància de la prova pericial que fou denegada pel Tribunal a quo.

5.- Per la seva banda, la representació processal dels senyors Viñas, Escolano i Expósito s'oposen al recurs d'apel·lació interposat de contrari, tot sol·licitant la seva desestimació i que es procedeixi a la íntegra confirmació de la resolució impugnada, amb imposició a la part recurrent de la totalitat de les costes generades en aquesta alçada, inclosos els honoraris d'advocat i procurador.

6.- Per Aute de data 12 de desembre de 2023 es va decidir admetre ad cautelam la prova proposada per la part apel·lant.

Contra aquest Aute es va interposar recurs de reposició per la representació processal del senyors PV, que fou desestimat per altre Aute de data 22 de març de 2024.

En data 11 d'octubre de 2024 es va procedir a la pràctica de la vista oral en la que es va acordar que les qüestions sotmeses per la part agent a la perit i que la mateixa no havia contestat, constituïen aclariments del seu informe i, per tant, es va procedir a la seva pràctica, contestant en aquell mateix acte, la perit designada judicialment, senyora P, les qüestions formulades per les parts i als aclariments sol·licitats per la Sala.

Així mateix, en resposta a la qüestió sotmesa també per la Sala, la representació lletrada de la senyora Esparza va manifestar que de la seva acció es desprenia la seva tàcita voluntat de resolució del contracte objecte dels presents autes.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Varis són els greuges que la part recurrent oposa a la resolució recorreguda.

En relació a l'obligació de la perit designada judicialment de respondre a totes les qüestions interessades per les parts i, especialment, a les que li foren sotmeses per la part avui recurrent en qualitat d'al·legacions tècniques per escrit de data 19 de juny de 2018 i que la perit va decidir no contestar en considerar que anaven més enllà de simples aclariments -havent confirmat aquesta valoració el Tribunal d'instància-; aquesta qüestió ja fou resolta en el marc del judici oral que es va efectuar per a decidir en relació a la necessitat de la pràctica de la dita prova, segons hem posat de relleu en els antecedents de fet.

Segon.- Pel que fa a l'apreciació de l'efecte de cosa jutjada, continguda en la resolució d'instància, en relació a la pretensió indemnitzatòria que per import de 2.305.554,91 EUR efectua la representació processal de la senyora Esparza, als efectes d'obtenir la necessària claredat en relació als fets ocorreguts entre les parts litigants, caldrà que ens remuntem a l'origen de la seva relació.

Tercer.- Antecedents d'interès

1.- L'avui difunt senyor Martin era propietari del terreny Prat T, situat al poble de S, Parròquia de XXXX, d'una superfície aproximada de 2.150 m2 (f.47)

2.- En data 26 de juny de 2006, el senyor Martin i la senyora Esparza van atorgar un contracte privat de permuta integral, que tenia per objecte la construcció a càrrec de la senyora Esparza d'una promoció urbanística, a canvi d'atorgar aquesta darrera al senyor Martin, d'una banda, 8 unitats immobiliàries d'una superfície aproximada de 80 m2 construïts, situades proporcionalment a cada planta, i que havien de constar d'un mínim de dos dormitoris, saló-menjador, cuina totalment equipada, safareig, 1 bany complert i un "aseo"; i d'altra banda, 8 places d'aparcament i 8 trasters (revers foli 47)

3.- El contracte estava sotmès a la condició suspensiva consistent en què la senyora Esparza realitzés tots els tràmits administratius necessaris per obtenir una unitat d'actuació única o majoritària a l'alçada del 75%, endemés d'una superfície construïda mínima de 3.500 m2, tot en el termini prorrogat del 30 d'abril de 2008. De complir-se aquesta condició en termini, la senyora Esparza tindria dret a realitzar la construcció de la promoció integral a canvi de la contraprestació mencionada en l'apartat anterior, havent-la de realitzar en el període de 2,5 anys des de l'obtenció dels permisos administratius.

Una vegada complertes les condicions imposades, la senyora Esparza va prendre possessió del terreny, enviant-li el projecte d'escriptura de permuta a la propietat sense rebre resposta, havent-li remés en data 21 de gener de 2009 el senyor Martin una missiva requerint-la de cessar en la realització de qualsevol excavació, construcció o altra activitat anàloga en el terreny objecte de permuta. La senyora Esparza va aturar en aquella data tota activitat constructiva en el terreny -de l'Aute que obra al foli 202 es deriva que havia iniciat les obres de desmunt-, havent interposat encara el dia 20 d'abril de 2009 el senyor Martin un interdicte d'obra nova que fou desestimat en la instància en trobar-se ja les obres aturades.

4.- En data 9 de juny de 2009, la representació processal de la senyora Esparza va interposar demanda contra el senyor Martin, actualment referenciada de número 2100216/2009, sol·licitant la seva condemna a formalitzar notarialment l'escriptura de permuta del terreny a favor de la senyora Esparza, i que fos advertit que en cas contrari la mateixa seria formalitzada pel Batlle en substitució del mateix. Subsidiàriament demanava la condemna del senyor Martin a abonar-li l'import de 2.783.540,80 EUR o, subsidiàriament, el de 2.438.591,89 EUR, o aquelles altres quantitats que fossin acreditades en període probatori en concepte d'indemnització per danys i perjudicis, juntament amb els interessos legals en els termes per ella explicitats (foli 50 i ss.). En data 27 de maig de 2015 va recaure Sentència en la instància, donant lloc a la pretensió principal de la senyora Esparza, tot especificant que considerava contrari a la bona fe per part del senyor Martin el trencament unilateral dels pactes signats per escrit pretenent que no s'havien complert les condicions pactades, i posant de relleu també que no entrava a valorar la petició subsidiària de rescabalament de danys i perjudicis ni l'adequació o no de la seva quantitat.

5.- La Sentència d'instància fou confirmada per aquesta Sala en data 21 de juliol de 2015 podent, doncs, la senyora Esparza a partir d'aquella data elevar a públic el contracte privat de permuta en les condicions pactades per les parts.

6.- En data 23 d'octubre de 2015, la representació processal de la senyora Esparza interposà la demanda objecte dels presents autes, posant de relleu que el transcurs de més de 7 anys des de què havia de començar les obres i el reconeixement judicial del seu dret a efectuar-les, havia convertit el projecte constructiu en inviable, afegint haver patit tot un seguit de perjudicis vinculats a la impossibilitat de portar a terme el negoci quan pertocava, tant com danys emergents i lucre cessant, que considerava que tenia dret a reclamar a resultes de l'incompliment de l'adversa. Així calculava els danys i perjudicis que aquest fet li havia suposat en la suma de 2.305.554,91 EUR en concepte de lucrum cessans -del foli 75 es deriva que aquest import es refereix al benefici previst de la promoció, ja excloses les despeses derivades de la mateixa- i de 1.839.140,07 EUR en concepte de pèrdues que havia de comportar la realització de la promoció en les condicions que hi havia al 2015, quan interposà la demanda.

Quart.- I és en relació a la reclamació d'indemnització per danys i perjudicis que s'efectua en el marc de la demanda interposada en data 23 d'octubre de 2015 en concepte de lucre cessant, que la resolució d'instància considera que es troba afectada per la institució de la cosa jutjada, en existir -al seu criteri- identitat subjectiva i ser parcialment idèntic l'element objectiu d'aquesta mencionada pretensió i l'exercida en el marc de la demanda interposada en data 9 de juny de 2009 (per aquest concepte al 2009 es peticionà la suma d'1.902.750 EUR -de fet les quantitats que es reclamaven al 2009 eren de 2.783.540,80 o subsidiàriament de 2.438.591,89 EUR, ja que en elles s'hi comptabiltzaven les despeses sofertes- i al 2015, 2.305.554,91 EUR). Així, la resolució d'instància, tot i reconèixer que cap dels tribunals intervinents en aquell procediment no examinaren la pretensió indemnitzatòria introduïda com a petició subsidiària per la part agent, que era precisament, la representació processal de la senyora Esparza, entén que la reclamació que s'efectua en concepte de lucre cessant és objecte de cosa jutjada. Considerem important ressaltar que la resolució impugnada extreu de la reclamació exercida al 2009, els imports peticionats en concepte de dany emergent i que ascendien a la suma de 880.790,18 EUR .

Conclou també la resolució d'instància que el fet d'exercir la part agent la pretensió indemnitzatòria a títol subsidiari, fou una decisió que a ella ha de perjudicar ja que entén que la podia haver exercit cumulativament i en, no haver-ho efectuat, considera que va renunciar al seu dret a obtenir una indemnització per perjudicis.

Conclusió de la resolució d'instància que no podem compartir.

Cinquè.- En efecte, el contracte de permuta és un contracte sinal·lagmàtic i, com a tal, front a l'incompliment d'una de les parts l'altra té dues opcions: o bé exigir el compliment del contracte, o bé en pot demanar la resolució, essent les dues accions incompatibles, no podent-se exercir cumulativament però sí de forma subsidiària, com es va efectuar en el cas present.

A més, tot i que l'exigència del compliment contractual pugui també anar acompanyada d'una reclamació d'indemnització per danys i perjudicis, del fet de no haver-la exercit amb el compliment, de cap manera no es pot deduir que la part renuncia a la indemnització en cas d'haver d'optar per la resolució contractual, com també es va efectuar en el plet anterior, en el que la part va interessar a títol principal el compliment contractual i, subsidiàriament i únicament pel cas de què aquest no li fos reconegut, una indemnització per danys i perjudicis derivats de l'incompliment del senyor Martin i de la impossibilitat d'efectuar la promoció compromesa.

Per tant, i a banda de què la renúncia a drets no és presumible; no es pot presumir que la senyora Esparza renunciés a reclamar cap indemnització futura, en el moment en què va demanar el compliment contractual.

En seguiment de l'anterior, cal valorar ara si entre les dues pretensions concorre la identitat subjectiva i objectiva per poder-se apreciar al seu torn la concurrència de la cosa jutjada.

Així, dels autes 2100216/2009 s'advera que la senyora Esparza pretenia fonamentalment complir amb el contracte de permuta atorgat amb el senyor Martin, essent únicament en cas de no poder dur a terme la promoció per l'incompliment del dit senyor del contracte atorgat, que aleshores sí que procedia reclamar els danys i perjudicis. Danys i perjudicis que, en tot cas, no foren objecte de valoració ni de cap pronunciament per cap òrgan jurisdiccional.

A l'octubre de 2015 el plantejament era diferent: per causa dels anys transcorreguts a conseqüència de la paralització de les obres per part del senyor Martin i el reconeixement judicial del seu dret a efectuar-les, la part agent afirma que el projecte es va convertir en inviable econòmicament i, per tant, demana directament una indemnització en concepte de danys i perjudicis (vegi's la pètita de la demanda, als antecedents de fet).

No es pot, doncs, afirmar que la causa petendi entre les dues accions sigui idèntica, no concorrent, en conseqüència, els efectes de la cosa jutjada sobre l'actual pretensió exercida per la senyora Esparza. Al respecte, afegirem encara que tampoc no es pot entendre que l'exercici a títol subsidiari d'una pretensió indemnitzatòria que no ha estat valorada per cap òrgan jurisdiccional, en haver-se donat lloc a la pretensió principal, pugui estar afectada dels efectes de la cosa jutjada. Perquè la cosa jutjada afecta a les pretensions que hagin estat objecte de pronunciament en la Sentència i a aquelles que sense haver-ho estat directament, s'hagin de considerar implícitament resoltes, per trobar-se directament vinculades amb la pretensió resolta. Ens referim a la cosa jutjada implícita, que permet que els efectes de la cosa jutjada es puguin estendre a pretensions no formulades per les parts i sobre les que no va recaure cap pronunciament per part d'un organisme jurisdiccional, sempre però que aquestes pretensions hagin pogut ser formulades en el mateix procés. És a dir, la cosa jutjada implícita afecta a allò que es troba implícitament i necessàriament negat per l'afirmació continguda en la part dispositiva de la sentència i allò que està també implícitament i necessàriament afirmat.

Ara bé, si no hi ha pronunciament, no hi ha cosa jutjada, ni expressa ni implícitament.

En conseqüència, la pretensió indemnitzatòria exercida per la senyora Esparza en el present litigi no es troba afectada per la cosa jutjada.

Sisè.- Abans de valorar la pretensió indemnitzatòria plantejada, procedeix analitzar la viabilitat econòmica de la promoció durant l'any 2009, donat que la perit judicial, senyora P, considera que ja en aquelles dates -que és quan s'havia d'iniciar la construcció de la promoció- la mateixa ja no era econòmicament rentable. I és que, de mantenir-se negatiu com afirma la senyora P en el seu informe (f.561), cap perjudici econòmic sembla que s'hagués pogut generar a la senyora Esparza per l'incompliment per la part recorreguda de les obligacions derivades del contracte privat de permuta atorgat més enllà del dany emergent que en tot moment, des del 2015, s'ha inclòs en la comptabilització del lucre cessant.

Per arribar a aquesta conclusió, la perit judicial aplica al valor de mercat dels habitatges un índex correctiu motivat per la crisi ocorreguda -"o efecte bombolla" segons termes usats per la senyora P- durant l'any 2008 i que valora en 1,6966; modificant així la mitjana del preu de mercat dels habitatges d'obra nova similars d'aquella època i que havia xifrat en 3.974,85 EUR/m2 fins a 2.342,83 EUR/m2; el que provoca -segons es deriva dels quadres obrant al foli 557- un resultat previsible al 2009 de -2.270.836,45 EUR, front al resultat positiu de 2.305.554,91 EUR, durant el mateix període informat per Q (perit de part).

La senyora P justifica l'aplicació de l'esmentat índex de correcció en els articles 123 i 128 del Reglament Urbanístic de 3 d'octubre de 2012. Per la seva banda, la representació processal de la senyora Esparza mostra la seva conformitat a la seva aplicació tot especificant, però, que l'article 123 estableix un límit màxim a l'índex de ponderació que el mateix preveu, i que situa en 1,1, tot afirmant que el 1,6966 aplicat per la perit judicial sobrepassa de forma exagerada el límit màxim fixat per la llei.

De la mateixa manera que ho considera la perit judicial, compartim que l'article 123 del Reglament Urbanístic pot servir de base per al càlcul del valor dels terrenys en sol urbà consolidat. I és aquest article el que en el seu apartat 2.- preveu que l'índex de ponderació al que es refereix (pel cas de què els beneficis o les despeses de la promoció siguin diferents de les considerades normals per raons objectives) pugui variar entre un 0,9 i un 1,1.

Pel que fa, en canvi, a l'article 128 del dit Reglament d'Urbanisme, tot i que efectivament el mateix preveu la possibilitat de revisar els preus objecte de les valoracions efectuades sempre que es produeixin circumstàncies reals i alienes a especulacions que provoquin variacions notòries en el mercat de terrenys o en la situació econòmica general, aquesta revisió s'haurà d'efectuar tenint en compte els factors que el mateix preveu però segons les fórmules previstes per a determinar els valors de les diferents tipologies de sol previstes legalment i que, en el cas que ens afecta, es troba en l'article 123 abans mencionat que preveu, precisament, la limitació també referida. Vegi's que en el mateix es fixen factors de base a tenir en compte, però no la manera de procedir al seu càlcul, que es troba prevista en els articles previs i dedicats a la determinació de les diferents valoracions.

Considerem adequat recórrer per analogia a la Llei urbanística i, concretament, al contingut de l'article 123 del Reglament Urbanístic per regular l'aplicació dels índex de correcció en cas de concórrer modificacions en els beneficis o les despeses de la promoció, diferents dels previstos en el mateix.

En conseqüència, l'índex corrector aplicat per la senyora P d'1,6966, haurà de ser reduït a 1,1 -que actuarà com a límit màxim objectiu-. El que comporta que el resultat de la promoció interessada al 2009 fos viable. Vegem-ho:

3.974,85 EUR/m2 = 3.613,5 EUR/m2

1,1

3.613,5 EUR/m2 x 4.308,28 m2 = 15.567.969,8 EUR + 1.280.000 (pàrquing) + 114.000 (trasters) = 16.961.969,8 EUR

16.961.696,8 (ingressos) - 13.758.404,08 EUR (despeses, foli 557) = +3.203.292,8 EUR.

Setè.- Arribats a aquest punt, procedirà valorar si la senyora Esparza té dret a alguna indemnització en concepte de lucre cessant i, en el seu cas, l'import de la mateixa.

Començarem per posar de relleu que la senyora Esparza en el marc del present procediment judicial està exercint la resolució tàcita del contracte privat de permuta que la vinculava amb el difunt senyor Martin, per incompliment per part del mateix de les seves obligacions i que és en base a aquesta resolució contractual -segons va confirmar la seva representació lletrada en el marc de la vista oral celebrada en aquesta instància el passat dia 11 d'octubre de 2024-, que a data d'avui sol·licita que li sigui abonada la suma de 4.717.255.36 EUR o, subsidiàriament, de 3.033.730,060 EUR, o tota altra quantitat que el Tribunal obtingui de la valoració de la prova d'autes, amb els interessos legals meritats des de la data de la fermesa de la Sentència del Tribunal.

Certament, de la prova practicada es deriva que al mes de gener de l'any 2009 la senyora Esparza va haver d'aturar les obres que havia iniciat en el terreny de constant referència, a petició del senyor Martin. Negativa del dit senyor a què s'efectuessin que es va mantenir en el temps, havent finalment al mes de juliol de 2015 la senyora Esparza obtingut resolució judicial ferma en la que se li reconeixia el seu dret a elevar a públic el conveni privat de permuta atorgat al 2006. Sentència que la senyora Esparza no va executar mai per quant es volia deslliurar de la seva obligació per haver-se tornat la promoció econòmicament inviable després de més de 6 anys, i sol·licitant ara una indemnització per incompliment contractual del senyor Martin.

La reclamació principal es fonamenta en el lucrum cessans, entès com allò que podia haver guanyat amb la realització de la promoció i que, per causa, de la conducta del senyor Martin d'oposar-se a la realització de la construcció, no va poder obtenir havent-se convertit des del 2015 -quan ja la podia efectuar-, inviable econòmicament.

Ara bé, el lucre cessant requereix, per a poder ser determinat, que es provi la seva realitat i, en aquest cas, tot i la pericial efectuada, d'aquesta no es deriva la realitat de la pèrdua de guany que s'afirma haver sofert. Tota la reclamació efectuada per aquest concepte es fonamenta en hipòtesis, en una expectativa de guany que no es troba emparada per aquest concepte en el nostre ordenament, en no tractar-se d'un fet cert del que es pugui concloure un perjudici real.

Per tant, no procedeix abonar a la senyora Esparza cap indemnització en concepte de lucrum cessans.

Vuitè.- Ara bé, ja des de l'any 2009, en el marc de la causa 2100216/2009 la senyora Esparza va quantificar i reclamar el dany emergent, és a dir, les despeses que va haver de suportar a conseqüència de l'inici de l'execució del projecte i que deriven directament de l'impediment del senyor Martin de què les mateixes es duguessin a terme: tant les administratives com les de desmunt que ja havia iniciat i foren aturades per la carta que li fou tramesa pel senyor Martin, com exposat en el Fonament de Dret Segon de la present resolució. Autes que es troben incorporats per corda fluixa a la present causa.

Reclamació que continua exercint en el marc dels presents autes, segons es deriva dels respectius escrits de demanda i recurs d'apel·lació, trobant-se la seva quantificació inclosa com a despesa en el càlcul del pretès benefici derivat de l'execució de la promoció.

Ara bé, caldrà recórrer a les quantitats efectivament i objectivament abonades per la senyora Esparza per causa de l'obra inicialment executada després d'haver-se complert les condicions suspensives fixades en el contracte de permuta -segons es deriva de les resolucions fermes obrant en autes- i les derivades de la feina efectivament realitzada, i aquestes quantitats es troben degudament acreditades en el marc de la suara esmentada causa referenciada de número 2100216/2009. És a dir:

. 519 EUR , en concepte de sol·licitud d'assenyalament d'alienacions i rasants (folis 55 i 58)

. 1.285,80 EUR + 3,70 EUR sol·licitud de llicència d'obres del vial (folis 75 i 77)

. 66.402,25 EUR en concepte de sol·licitud de llicència d'obra dels Blocs A i B (foli 84 a 87)

.113.534,55 EUR en concepte de sol·licitud de llicència d'obra dels Blocs C i D (folis 95 a 98)

. 13.911,04 EUR en concepte d'estudis geològics i geotècnics de la parcel·la (folis 912, 935 i 955)

. 53,70 EUR en concepte de sol·licitud de tancament de la parcel·la (folis 120, 122 i 125)

. 6.570,90 EUR en concepte d'obres d'excavació de la parcel·la anteriors a l'atur de les obres (foli 953)

. 1.513 EUR en concepte de costos dels avals bancaris (folis 943 i 944)

. 130.103,89 EUR en concepte de certificacions d'excavació (folis 940 a 942)

. 1.913,44 EUR en concepte de direcció d'obra d'excavació anterior a l'aturada de els obres (folis 925 a 930)

. 64.790,23 EUR en concepte de cost de paralització de l'execució de les obres, (folis 142 i 143)

En relació als honoraris de l'arquitecta per la redacció del projecte bàsic de les edificacions i del projecte de vial, que quantifica en 437.227,51, en aplicar un 60% de l'import resultant d'aplicar el 7,5% sobre l'estimació dels costos de construcció, procedeix posar de relleu que, com sigui que en el marc del recurs d'apel·lació que estem resolent, la representació lletrada de la senyora Esparza va validar el contingut de la pericial judicial efectuada per la senyora P -tot i la pràctica dels aclariments per ella sol·licitats en relació a la mateixa-, entenem procedent quantificar el cost de construcció al 2009 en la suma de 9.367.469,19 per ella establerta (f. 561) i limitar el percentatge dels honoraris de l'arquitecta en un 5%. En conseqüència, els honoraris de l'arquitecta pels treballs efectuats per causa del contracte atorgat, ascendiran a la suma de: 281.024,08 EUR.

9.367.469,19 EUR x 60 %= 5.620.481,51 x 5% = 281.024,08 EUR.

Recordem que la resolució dictada en la instància en data 27 de maig de 2014 (foli 50 i ss.) i confirmada per aquest Tribunal Superior, va qualificar de mala fe l'incompliment contractual del senyor Martin, contràriament a l'actitud professional de la senyora Esparza respecte de la qual aquella mateixa resolució afirma que "va esforçar-se en què el projecte arribés a bon fi (...)", considerant expressament tots els aspectes administratius que la mateixa va haver de superar per aconseguir la finalitat compromesa.

Procedeix, en conseqüència i als efectes de garantir la indemnitat de les parts contractants per causa de l'incompliment del contracte efectuat -de mala fe- per part del senyor Martin, que la part recorreguda indemnitzi a la senyora Esparza en la suma de 681.625,58 EUR en concepte de danys directes o danys emergents, incrementada de l'interès legals del diner des de la data de la present resolució.

Novè.- L'estimació parcial del recurs ha de comportar que no s'efectuï una especial condemna a satisfer les costes processals ocasionades en aquesta alçada, ni tampoc les de la instància.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de la senyora Esparza, tot procedint a la revocació parcial de la resolució d'instància, en el sentit de condemnar a la part recurrent a abonar-li la suma de 681.625,58 EUR en concepte de dany emergent, majorada amb els interessos al tipus legal des de la data de la present resolució.

SEGON.- NO efectuar especial imposició en relació a les costes generades en aquesta alçada ni tampoc en la instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.