Delicte major d'agressió sexual essent el culpable ascendent de la menor i la víctima especialment vulnerable per raò de la seva edat. TSJP- 57/14

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Fátima Ramírez Souto

Núm. de Causa: TC-4400115/2013 (TC-115-4/13)

Núm. de Rotlle: TSJP-0000057/2014

SENTÈNCIA 05-2015

PARTS:

Recorrent: Mgfc. MINISTERI FISCAL

Recorrent: Sr. Carnero

Advocat: Sr. Tur

Recorrent: Sr. Peña

Advocat: Sr. Sanç

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, vint-i-set de març del dos mil quinze.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 10 de novembre del 2014, en la causa de referència, seguida pels delictes majors d'agressió sexual essent el culpable ascendent de la menor i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat; Major continuat d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat essent el culpable ascendent de la menor i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat; Major continuat de proxenetisme de menor d'edat, amb la concurrència agreujant de parentiu; Major d'acte sexual amb menor prostituït i major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat i situació.

Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. Il·ltre. Sra. Marie Conte.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M.I. Tribunal de Corts va dictar sentència en data 10 de novembre de 2014 amb la següent part dispositiva: "Fallem: Hem de condemnar i condemnem a l'acusat Carnero com a responsable penalment en el concepte d'autor:

1r. D'un delicte major d'agressió sexual essent el culpable ascendent i la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat, sense concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de QUATRE ANYS I SIS MESOS DE PRESÓ FERMA.

2n. D'un delicte major d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat i situació i el culpable ascendent de la menor, sense concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de DOS ANYS DE PRESÓ FERMA.

3r. D'un delicte major continuat de proxenetisme de menor d'edat amb la concurrència de la circumstància agreujant de parentiu, a la pena de QUATRE ANYS DE PRESÓ FERMA.

Imposem a l'acusat Carnero la pena complementària de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR, PER QUALSEVOL MEDI, AMB LA MENOR Puig DURANT EL PERÍODE DE DOTZE ANYS.

Hem d'absoldre i absolem a l'acusat Peña del delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana, i l'hem de condemnar i condemnem com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major d'acte sexual amb menor prostituït i d'un delicte major d'acte sexual amb prevalença a menor d'edat, essent la víctima especialment vulnerable per raó de la seva edat i situació, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, a la pena de QUATRE ANYS I SIS MESOS DE PRESÓ, dels quals TRES ANYS FERMS i la resta condicional qualificada a no entrar en contacte amb la menor Puig, fixant el termini el termini de suspensió i de la condició en quatre anys.

Imposem a l'acusat Peña la pena complementària de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR, PER QUALSEVOL MEDI, AMB LA MENOR Puig DURANT EL PERÍODE DE DEU ANYS.

Condemnem als acusats Carnero i Peña al pagament, per parts iguals, de les despeses processals causades.

Condemnem a l'acusat Carnero a indemnitzar a Puig en la quantitat de dotze mil (12.000) euros, i a l'acusat Peña a indemnitzar a Puig en la quantitat de vuit mil (8.000) euros, en ambdós casos amb l'interès legalment establert".

II.-RESULTANT: Que la Sentència es recolza en els següents fets provats:

"Primer. L'acusat Carnero, nascut el XXXX a -(Granada, Espanya), de nacionalitat andorrana, amb passaport núm.- , en data no determinada de l'any 2007 es trobava en companyia de la seva neta Puig, nascuda el XXXX, al domicili del pare d'aquesta, fill de l'acusat, radicat a - quan, aprofitant l'acusat que es trobava sol amb la seva neta i amb l'ànim libidinós, va empènyer a Puig contra la paret per immobilitzar-la i, en contra de la voluntat de la menor, va tocar-li els pits i els genitals, dient-li que volia que perdés la virginitat amb ell, cessant l'acusat en la seva conducta en arribar al domicili el pare de la menor.

Segon. L'acusat Carnero l'any 2008 marxà a -, on residí fins als mes de setembre del 2012, en que tornà al Principat, on va reprendre la seva professió de -. Des de la seva tornada fins al mes de juny del 2013, l'acusat Carnero, amb ànim libidinós, aprofità les diverses ocasions en què es trobava a soles en el seu taxi amb Puig, que llavors comptava 14 anys d'edat, per fer-li tocaments als pits, natges i genitals, per damunt de la roba, cessant l'acusat en la seva conducta quan era rebutjat per Puig, apartant-li la mà i demanant-li que la deixés.

Tercer. També en aquest temps, l'acusat Carnero proposà a la menor Puig de mantenir relacions sexuals amb ell, i de fer-li fel·lacions, a canvi de diners, coneixedor l'acusat de què la menor anava molt mancada de diners a causa de la difícil situació familiar. Aquestes proposicions de l'acusat a Puig de mantenir relacions sexuals amb ell a canvi de diners foren insistents durant aquest temps, i també li proposà de mantenir relacions sexuals amb altres homes a canvi de diners, donant-li a entendre que ell li guardaria els diners que guanyés per tal de què els seus pares no se'n assabentessin del que feia.

Quart. En data no determinada de finals del mes de maig o del mes de juny del 2013, l'acusat Carnero junt amb els seus nets, la menor Puig, que llavors comptava 14 anys d'edat, i el també menor S.M.M. que estava ingressat al Centre d'Acolliment d'Infants de -, es desplaçaren en el taxi de l'acusat a un hort radicat a la zona del- on es trobà amb el també acusat Peña, nascut el XXXX a -(Burgos, Espanya), de nacionalitat espanyola, amb passaport núm.-, resident al Principat des de fa més de trenta anys, i a qui J.M. coneixia des de feia uns vint anys per ser client del taxi i haver-lo dut en ocasions a - per tal de tenir Peña relacions amb prostitutes. Arran d'aquest coneixement, Peña li havia demanat a J.M. que si tenia oportunitat el posés en contacte amb alguna prostituta.

Mentre tots quatre restaven a l'hort, en algun moment l'acusat Carnero va manifestar-li a l'acusat Peña que podia endur-se a Puig al seu domicili per fer el que ell volgués, donant-li a entendre de mantenir relacions sexuals amb la menor, i que a canvi li donés la remuneració que ell volgués. I també en algun moment, l'acusat Carnero li digué a la seva neta Puig que si volia guanyar diners se'n anés amb Peña, que aquest li diria el que havia de fer, que no li passaria res, que tot aniria bé i que seria molt fàcil i ràpid.

Amb el taxi de l'acusat Carnero marxaren tots quatre de l'hort, deixant al cosí de Puig, S.M.M., al C.A.I., i seguint amb el taxi fins al costat de l'edifici vell de l'Hospital de Nostra Senyora de Meritxell, aparcant a la parada de taxi, on l'acusat li digué a Puig que seguís a Peña, "que no pasaria nada", alhora que li deia a l'acusat Peña que podia endur-se a la menor a l'habitació "para hacer con ella lo que quieras".

Cinquè. L'acusat Peña es dirigí a l'habitació que ocupava a la XXXX, molt propera a - , essent seguit per Puig, mentre l'acusat Carnero romania a l'espera al taxi.

Un cop a l'interior de l'habitació, la núm. 28, l'acusat Peña va demanar a la menor que es despullés, li va preguntar per l'edat que tenia, responent-li Puig que tenia catorze anys, i en veure-la massa jove, no va voler realitzar l'acte sexual amb ella, però li demanà que li fes una fel·lació, a lo que la menor es negà, per lo que l'acusat li demanà de masturbar-lo, tocant-li Puig els genitals amb la mà, acabant l'acusat masturbant-se ell mateix fins a ejacular damunt d'una tovallola. Després de vestir-se, l'acusat Peña donà a Puig cinquanta euros en efectiu, acompanyant-la fins a la parada de taxi del costat de l'edifici vell de l'Hospital de Nostra Senyora de Meritxell, on l'esperava l'acusat Carnero..

Posteriorment, en varies ocasions, l'acusat Carnero tornà a proposar a la seva neta Puig mantenir relacions sexuals amb Peña o amb altres homes, a canvi de diners, a lo que Puig s'hi negà.

Sisè. No consta acreditat que mentre Puig romania amb l'acusat Peña a l'habituació de la pensió d'aquest, l'acusat li oferís consumir alguna cigarreta de marihuana o d'haixix, ni que l'acusat en consumís.

Arran dels fets, la menor Puig va patir un trastorn per estrès posttraumàtic de tipus crònic, que cursà amb simptomatologia durant més de tres mesos, sense precisar assistència psiquiàtrica ni tractament mèdic.

La menor Puig pertany a una família des estructurada que no ha sabut o no ha pogut atendre de forma adequada a la menor, no li ha proporcionat un espai de seguretat i protecció personal, no ha tingut estabilitat afectiva, pel que a l'època dels fets presentava una fragilitat emocional, essent fàcilment influenciable per l'entorn i per les persones que volguessin abusar d'ella. Al mes de juliol del 2013 ingressà al Centre d'Acolliment d'Infants (C.A.I.) a causa de la seva situació de desemparament".

III.-RESULTANT: Que contra l'esmentada Sentència interposa recurs d'apel·lació el Mgfc. Ministeri Fiscal, interessant que es condemni:

-l'acusat Carnero com a responsable penalment del delicte major d'agressió sexual qualificada a la pena de sis (6) anys de presó ferma; com autor del delicte major continuat d'abús sexual qualificat a la pena de cinc (5) anys de presó ferma i, com autor d'un delicte major continuat de proxenetisme de menor d'edat amb la circumstància agreujant de parentiu a la pena de sis (6) anys de presó ferma.

-l'acusat Peña com autor del delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent de tipus marihuana a la pena de tres (3) anys de presó ferma; com autor d'un delicte major d'acte sexual amb menor prostituït a la pena de quatre (4) anys de presó ferma i, com autor d'un delicte major d'abús sexual qualificat a la pena de dos (2) anys de presó ferma i pel conjunt dels delictes a la pena d'expulsió definitiva del Principat.

Destaca la seva conformitat amb el resultant de fets provats declarat per la Sentència llevat de l'apartat que considera que no consta acreditat que Peña oferís a Puig alguna cigarreta de marihuana o d'haver-n'hi, que Peña en consumís; Considera com a prova suficient la declaració de la menor que fou sotmesa a contradicció per part de la defensa de l'acusat i reiterada a la vista oral, de la qual subratlla el caràcter precís i circumstanciat, dotat de grau alt de veracitat, manifestat per les pericials psicològiques.

Manifesta que les penes imposades als condemnats no es corresponen amb l'extrema gravetat dels fets que se'ls imputen ni donen satisfacció als principis de prevenció especial i general de les penes.

Tractant-se del delicte major continuat d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat, subratlla la pluralitat d'actes de tocaments, la natura de la infracció i les circumstàncies en que es produeixen. Pel que fa el delicte major continuat de proxenetisme estima que la condició d'ascendent justifica un agreujament de la pena pronunciada.

Pel que fa a l'acusat Peña no comparteix la possibilitat d'aplicar l'art. 58.3 del Codi Penal des del moment en que l'art. 160 estableix una clàusula de concurs pels delictes de proxenetisme i els delictes de caràcter sexual.

Recorda les disposicions dels arts. 61 i 62 del Codi Penal que no permeten la suspensió condicional de les penes privatives o restrictives de llibertat imposades als condemnats quan la suma de les mateixes sigui superior a cinc (5) anys.

Observa que, malgrat la durada de residència al Principat del Sr. Peña, de nacionalitat espanyola, la seva expulsió definitiva s'imposa a fi de garantir el desenvolupament harmoniós de la menor víctima i de preservar els joves de les seves actituds.

S'oposa als recursos d'apel·lació formulats pels condemnats Carnero i Peña.

IV.-RESULTANT: Que també interposa recurs d'apel·lació l'advocat defensor de Carnero demanant que es condemni el seu defensat:

-pels fets ocasionats quan la menor comptava amb 8 ó 9 anys com autor responsable del delicte d'assetjament sexual de l'art. 149 bis del Codi Penal o subsidiàriament d'un delicte d'actes sexuals sense consentiment en grau de temptativa de l'art. 147.3 en relació a l'art. 147.4, a una pena de 3 mesos d'arrest o, subsidiàriament, un any de presó.

-pels fets narrats per la menor dels intents de tocament quan es trobaven al taxi, com autor responsable d'un delicte d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat en grau de temptativa de l'art. 148. 1 i 3 en relació amb l'art. 148.4 a la pena d'un any de presó.

-com autor responsable d'un delicte d'afavoriment de la prostitució d'un menor de l'art. 151.2 del Codi Penal a la pena de divuit (18) mesos de presó.

-que s'imposi a l'acusat la pena complementària de prohibició de contactar amb la menor durant el període de tres (3) anys.

Pel que fa la responsabilitat civil entén que procedeix fixar una indemnització que no supera la quantitat de 2.000 EUR en concepte de pretium doloris quantificat de molt lleu 1,5/7 en l'informe mèdic forense.

Manifesta que, d'acord amb les declaracions de la menor Puig, el seu avi mai va emprar força, ni violència, ni intimidació de cap tipus, que doni lloc a una vinculació causa-efecte entre la causa de la intimidació i l'acte sexual, que no hi ha hagut actes sexuals comesos pel processat sinó actes de sol·licitud i proposició rebutjats per la menor; que la menor a causa de la insistència de l'avi accedí a acompanyar Peña a la seva habitació "conscient del què anava a fer", però no seguint ordres de ningú.

S'oposa al recurs interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal.

V.-RESULTANT: Que interposa recurs d'apel·lació, la defensa de Peña, sol·licitant la revocació de la Sentència en el sentit d'imposar una pena principal no superior a dos (2) anys de presó ferma.

Estima excessiva la pena pronunciada pel M.I. Tribunal de Corts, tenint en compte la seva personalitat i les circumstàncies de comissió dels fets dels quals el seu coprocessat és òbviament l'instigador.

S'oposa al recurs d'apel·lació formulat pel Mgfc. Ministeri Fiscal considerant que no existeix prova suficient que acrediti que va oferir consumir producte estupefaent marihuana o haixix a la menor i que aquesta en consumís; observant que porta vivint al Principat més de trenta (30) anys, i que durant aquests anys no ha tingut cap problema amb la justícia penal.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Sobre la qualificació dels delictes contra la llibertat sexual.

La defensa de l'acusat Carnero pretén que els fets ocasionats, quan la menor comptava amb 8 ó 9 anys, constitueixen o bé el delicte d'assetjament sexual (art. 149 bis) o bé d'actes sexuals sense consentiment en grau de temptativa (147.3 i 147.4).

El M.I. Tribunal de Corts ha qualificat exactament de delicte major d'agressió sexual essent el culpable ascendent i sent la víctima especialment vulnerable per tractar-se de menor de 14 anys tipificat en l'art. 144 en relació amb l'art. 146 paràgraf primer i apartats 2 i 3 del Codi Penal de 2005, els tocaments practicats per l'acusat Carnero a la seva néta Puig en el 2007, tenint en compte que l'agressió sexual suposa violències o intimidacions contra la víctima i que el fet d'empènyer Puig contra la paret per immobilitzar-la en contra la seva voluntat caracteritza tal comportament, havent declarat la menor que el seu avi "li va empegar el seu cos", de tal manera que no podia escapar-se dels tocaments del seu avi.

El Tribunal de primera instància té raó en considerar el delicte consumat i excloure la temptativa a partir del moment en que els tocaments han estat practicats a la menor als pits i als genitals, els quals constitueixen actes sexuals.

Tractant-se de fets que van tenir lloc el mes de setembre de 2012, a la tornada de Galícia de l'acusat, i al mes de juny de 2013 els fets descrits per Carnero en el seu escrit de recurs com "intents de tocament" (el que sembla difícil de considerar) i durant els quals, trobant-se sol al taxi amb Puig, l'acusat aprofitava per fer-li tocaments als pits, natges i genitals per damunt de la roba i dels que la menor declara que "quan estaven sols al taxi l'avi la grapejava". El M.I. Tribunal de Corts ha tingut en compte, de manera justa, que el delicte major d'abús sexual tipificat a l'art. 148.1 i 3 en la seva redacció anterior a la Llei del 10 d'octubre de 2013 havia estat consumat descartant la temptativa a partir del moment que Carnero, amb ànim libidinós en tots els casos, arriba a posar les mans sobre el cos de la seva néta.

Finalment, contràriament al delicte major d'afavoriment de la prostitució de l'art. 151.2 del Codi Penal interessat pel recurrent en el seu escrit d'apel·lació, el delicte de proxenetisme de l'art. 154 suposa que l'autor determina una persona a prostituir-se "mitjançant violència o intimidació o amb abús de necessitat, de superioritat o amb engany suficient".

Cenyint-se a la qualificació que proposa, el recurrent no contesta la relació dels fets tal i com es relatada a l'apartat tercer del resultant de fets provats de la sentència recorreguda, a saber la proposició feta a Puig de manera reiterada, de mantenir amb ell relacions sexuals o a canvi de diners amb altres homes i l'organització d'una trobada al curs de la qual va empènyer al coprocessat Peña a mantenir relacions sexuals amb Puig.

La Sentència recorreguda per mantenir la qualificació de proxenetisme que Carnero s'aprofita tant de la seva autoritat moral, que com avi podria exercir sobre la menor, com de la situació de desemparament d'aquesta, exercint també la intimidació o l'abús de superioritat exigit per l'art. 152 del Codi Penal.

Doncs Carnero que ha objectat la totalitat dels fets retrets i ha sol·licitat, en primera instància a títol principal la seva absolució de tots els delictes majors, admet en el marc del seu recurs haver realitzat les accions efectivament descrites en el resultant de fets provats tot invocant, per optar a una qualificació que li seria més favorable, com el consentiment o al menys l'absència d'oposició de la menor.

Ara bé el M.I. Tribunal de Corts ha enunciat perfectament de manera extensa i precisa els elements de proves que consten en autes i ha descrit la situació de desemparament i de particular vulnerabilitat en la que es trobava M.O basant-se en els informes de les psicòlogues Sres. Plaza i Machado i de la metge forense Dra. Pombo que descriuen trastorn per estrès posttraumàtic que ha estat apreciada en la menor M.O que permeten excloure tot consentiment i absència d'oposició per part de la víctima.

II.-CONSIDERANT: Sobre el delicte major de cessió a menors d'edat de producte estupefaent del tipus marihuana imputat pel Mgfc. Ministeri Fiscal a Peña.

Els primers jutges han decidit d'absoldre l'acusat d'aquest delicte, donat que les versions de Peña i de la menor estan en total contradicció, ja que aquesta última ha variat en les seves declaracions relatives a la descripció de l'escena durant la investigació de la instrucció i durant la vista oral, que cap indici objectiu permet confirmar la versió de la menor en relació al consum de producte estupefaent, i la perquisició practicada al domicili de l'acusat Peña no ha revelat cap rastre de productes estupefaents.

Aquesta Sala considera doncs que no existeix prova suficient de la culpabilitat de Peña.

III.-CONSIDERANT: Sobre les penes, pronunciades per la sentència recorreguda.

Les penes de presó pronunciades contra cadascun dels processats estan adaptades a la gravetat particular dels fets, a la personalitat dels seus autors i a la necessitat d'evitar la reiteració dels delictes.

D'altra banda són conformes a les prescripcions dels articles 146 apartat 3, 148 apartat 3, 152, 154 i 160 del Codi Penal.

És el mateix tractant-se de la pena complementària de prohibició de contactar amb la menor Puig durant el període de 12 anys tractant-se de Carnero i de 10 anys pel que fa a Peña.

La pena d'expulsió definitiva del Principat, sol·licitada pel Mgfc. Ministeri Fiscal contra Peña, no està adaptada donada l'edat de l'interessat, el fet de que porta més de trenta (30) anys residint al Principat i no hi ha arrelament en cap altre país. La Sentència ha de ser doncs confirmada sobre la pena.

IV.-CONSIDERANT: Sobre la responsabilitat civil, que la menor, a més del malestar profund, inclús el patiment moral sofert durant la comissió dels fets, aquesta presenta seqüeles descrites en els informes de la psicòloga Sra. Machado i de la metgessa forense Dra. Pombo que descriuen trastorn per estrès posttraumàtic que ha cursat amb traumatologia durant més de tres (3) mesos. A això s'afegeix el fet que, fins i tot si intenta oblidar com ho ha declarat vàries vegades, guardarà necessàriament el record dels abusos sexuals dels quals ha estat víctima, especialment per part del seu avi, suposat de no aprofitar-se de la seva edat i del seu estat de desemparament sinó de recolzar-la, protegir-la i vetllar per la seva educació.

S'ha de considerar en conseqüència que la quantitat de 2.000 EUR proposada per Carnero és del tot irrisòria. El processat no havent entès, òbviament, la proporció del perjudici que ha causat; i que la suma acordada pel M.I. Tribunal de Corts, tenint en compte la implicació de cadascun dels autors, constitueix una justa indemnització de perjudici.

V.-CONSIDERANT: Que la Sentència recorreguda ha de ser íntegrament confirmada.

DECIDIM

1.- Desestimar els recursos interposats per Carnero, Peña i el Mgfc. Ministeri Fiscal.

2.- Confirmar la Sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 10 de novembre de 2014.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manen que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.