Legalitat d'un concurs públic (0087/08)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Lluís Saura Lluivia

Núm. de Protocol: AD-0048-2/07 TSA: 31/07

S E N T È N C I A NÚM. 87-2008

PARTS:

Apel·lant: Vilar, S.A. I Montenegro S.A.

Representant: Ayuso

Advocat: Catalá

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Villalba

Advocat : Manzanares

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

A la vila d'Andorra la Vella, el 19 de desembre de 2008

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0048-2/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1r.- La sentència de 24 de juliol de 2007 de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles va desestimar la demanda formulada per les entitats "Canals" i "Montenegro" contra el M.I. Govern, en què es sol·licitava l'anul·lació de l'acord adoptat el 13 de desembre de 2006, que va adjudicar definitivament a l'entitat "Tejera" el contracte d'instal·lació d'un sistema de seguretat a l'Edifici Administratiu de Govern.

2n.- Disconforme amb aquesta resolució, les societats agents van interposar recurs d'apel·lació davant d'aquesta Sala, que es fonamenta bàsicament en la infracció dels principis de publicitat i concurrència que han de presidir la contractació administrativa. En aquest sentit, consideren que resulta contrària a dret la modificació dels requisits de classificació dels contractistes que s'exigien inicialment en la licitació, cosa que va tenir lloc un cop havia transcorregut el termini per a presentar ofertes. D'altra banda, addueixen que la correcció d'errades que es va publicar al Butlletí Oficial del Principat d'Andorra no podia modificar el sentit de l'acte i, finalment, que aquesta correcció d'errades no es corresponia amb una modificació efectiva del plec de clàusules administratives particulars, que seguia exigint la classificació inicialment prevista. Per tot això, reclama una indemnització pel benefici industrial que han deixat de percebre les agents, que xifra en el 15 per cent de l'import de la seva oferta, i defensa que aquesta pretensió indemnitzatòria no incorre en el vici d'incongruència que ha apreciat la sentència apel·lada.

3r.- La representació del M.I. Govern ha sol·licitat la desestimació del recurs i la confirmació de la sentència impugnada, en considerar que aquesta ha realitzat una adequada valoració de les proves i una correcta interpretació de les normes aplicables al cas.

4t.- En l'acte de la vista oral, les parts van exposar les consideracions que van considerar més adients a la defensa de llurs interessos.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La qüestió central que es planteja en aquest recurs consisteix en determinar si resulta ajustada a dret la modificació del plec de clàusules administratives que va introduir l'Administració demandada, per la via d'una correcció d'errades en l'edicte que va anunciar la convocatòria del concurs relatiu al sistema de seguretat a l'Edifici Administratiu del Govern, quan aquesta modificació es va produir un cop transcorregut el termini assenyalat per a la presentació d'ofertes, i abans de procedir a l'adjudicació del contracte.

Com ha declarat aquesta Sala en diverses ocasions, l'adjudicació dels contractes concertats per les Administracions públiques es realitza a través d'un procediment formalment rígid, que pretén garantir la igualtat d'oportunitats entre els licitadors, i fer efectius d'aquesta manera els principis de publicitat i concurrència que han de presidir la contractació pública, segons l'article 52 del Codi de l'Administració.

Un dels instruments fonamentals de la contractaciió administrativa el constitueixen els anomenats plecs de clàusules administratives i de prescripcions tècniques, que contempla l'article 12 de la Llei de contractació pública, que han d'incloure els pactes del contracte i que, especialment, han de precisar els criteris bàsics a tenir en compte per realitzar l'adjudicació, així com la classificació administrativa i la categoria de les quals ha de disposar l'adjudicatari del concurs (article 21.3 de la pròpia Llei de contractació pública).

Sobre aquesta qüestió, la Sala ha declarat reiteradament que els plecs constitueixen la lex contractus, que vincula tant l'Administració com els particulars que concorren al procediment de selecció del contractista. En concret, la sentència núm. 94-22, de 6 d'octubre de 1994, va establir que "l'acord d'adjudicació definitiva ha de ser integrat amb el contingut del plec de condicions (i del projecte que li serveix de base) el qual constitueix la lex contractus que vincula tant l'Administració com els licitadors, de manera que si la primera vol apartar-se del seu contingut abans del moment de l'adjudicació, cal que procedeixi a l'anul·lació del procediment de licitació, d'acord amb els tràmits corresponents".

El caràcter vinculant dels plecs de clàusules administratives i de prescripcions tècniques no és incompatible amb la potestat de modificació del contracte o ius variandi, que recull l'article 55.2 del Codi de l'Administració, la qual desplega plenament els seus efectes, tanmateix, un cop produïda l'adjudicació definitiva del contracte, és a dir, durant la seva vigència i execució.

Tercer.- En el cas que ara s'examina, el plec de clàusules administratives que havia de regir el contracte d'instal·lació d'un "sistema de seguretat a l'Edifici Administratiu de Govern" exigia que els licitadors disposessin de la classificació corresponent al grup H, subgrups H8 i/o H9, amb categoria mínima C, y així es va fer constar en l'edicte de convocatòria de 15 de novembre de 2006, publicat al BOPA de 22 de novembre següent.

Un cop transcorregut el termini per a la presentació d'ofertes, que finalitzava a les 16'30 hores del dia 6 de desembre de 2006, es va introduir una modificació en aquest apartat, en el sentit d'incloure també la classificació corresponent als subgrups I6 i/o I8. Aquesta modificació es va fer per via d'una correcció d'errades de l'edicte inicial, i es va publicar al BOPA de 7 de desembre de 2006, estenent-se també el termini de presentació d'ofertes fins al dia 12 següent, a les 16'30 hores.

En aplicació dels criteris abans esmentats, s'ha de concloure que no resulta ajustada a dret la modificació del plec de bases en un capítol tan rellevant com el que es refereix a la classificació administrativa que han de tenir els licitadors, en ple procés d'adjudicació i un cop ha transcorregut el termini per a la presentació d'ofertes, ja que això ve a alterar substancialment les regles a què s'ha de subjectar l'elecció del contractista, prèviament determinades, la qual cosa implica un trencament del principi d'igualtat d'oportunitats dels licitadors i, en definitiva, dels principis de publicitat i conurrència.

Aquesta irregularitat adquireix més relleu en aquest cas, en què l'alteració dels criteris de classificació administrativa es va dur a terme simplement mitjançant una correcció d'errors en l'edicte de convocatòria, sense modificar correlativament el plec de clàusules administratives, que seguia exigint una classificació dels subgrups H8 i/o H9, la qual cosa resulta clarament contradictòria. Aquest fet suposa, d'una banda, que no es tractava d'una mera correcció d'errors, sinó d'una modificació del plec de bases que no es va realitzar en legal forma. D'altra banda, cal considerar que si es tractés d'una autèntica correcció d'errades, aquestes correccions no poden modificar en cap mesura el contingut, el sentit o l'abast de l'acte, segons ho disposa l'article 41 del Codi de l'Administració, limitació que ha estat clarament superada en aquest cas, en què s'ha modificat un requisit essencial de capacitat, com és disposar d'una determinada classificació administrativa.

En darrer terme, encara que això no suposi un perjudici directe per als agents, no es pot deixar de constatar que la forma en què s'ha produït la modificació que ara s'examina, pot haver comportat un perjudici per a tercers interessats en concórrer al procediment de selecció, un cop ampliats els requisits de classificació, ja que l'ampliació del termini de presentació d'ofertes ha estat de poc més de dos dies hàbils, clarament insuficient per a preparar una oferta sòlida quan es tracta d'un projecte amb les característiques del que és objecte d'aquest procés.

Per tot això, s'ha d'estimar el recurs d'apel·lació i anul·lar l'acord d'adjudicació definitiva que s'impugna.

Quart.- Un cop establerta la invalidesa del referit acord d'adjudicació, procedeix examinar les conseqüències que comporta aquesta declaració per a la part agent, que reclama una indemnització substitutòria, xifrada en un 15 per cent de l'import de la seva oferta en concepte de benefici industrial deixat de percebre.

Sobre aquest punt, no es pot compartir la declaració de manca de congruència entre la via administrativa i la via judicial que ha realitzat la sentència apel·lada. És cert que en el recurs de reposició no es va demanar cap indemnització, però no és menys cert que, en aquell moment, encara no s'havia executat el contracte, de manera que els agents podien esperar legítimament que els fos adjudicat a ells, per la qual cosa no procedia cap tipus d'indemnització. Tanmateix, la situació havia canviat radicalment quan es va formular la demanda, ja que aleshores s'havia dut a terme l'execució del contracte i, en conseqüència, no quedava altra via que la de la indemnització substitutòria. En aquestes condicions, no es pot considerar incongruent la pretensió econòmica formulada pels agents, sinó que es troba emparada per l'article 54 de la Llei de la Jurisdicció administrativa i fiscal, quan determina que la sentència "declararà els drets que corresponen a les parts de la recta aplicació del Dret" i "declararà i determinarà, si s'escau, els danys i perjudicis, indemnitzacions i responsabilitat patrimonial".

Cinquè.- El fet de què la pretensió indemnitzatòria exercitada pels agents no sigui incongruent no suposa, però, que aquella hagi de ser acollida en els termes en què ve formulada. Quan es tracta d'indemnitzar els licitadors en cas d'anul·lació de l'acte d'adjudicació d'un contracte, aquesta Sala ha declarat que només poden ser rescabalats aquells oferents que hagin vist frustrada una oportunitat seriosa d'obtenir l'adjudicació al seu favor.

En aquest cas, tanmateix, no es pot concloure que els agents tinguessin una oportunitat apreciable de veure resolt el concurs en el seu benefici. Si s'examina l'informe tècnic que consta al foli 148 i següents de les actuacions, que va valorar les diverses ofertes presentades al concurs, s'observa que la proposició dels agents és la que va obtenir la menor puntuació i la que suposava un preu d'adjudicació més alt, essent superada per l'oferta que va resultar guanyadora i per la del tercer concursant. En aquestes condicions, no es pot preveure raonablement que els recurrents haguessin estat els beneficiaris de l'adjudicació, per la qual cosa s'ha de denegar la indemnització que reclamen del benefici industrial deixat de percebre.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

1r.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que formulen les entitats ""Canals" i "Montenegro" contra la sentència dictada el 24 de juliol de 2007 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, la qual es revoca i deixa sense efecte.

2n.- Anul·lar l'acord adoptat pel M.I. Govern en data 13 de desembre de 2006, pel qual es va adjudicar definitivament el contracte per a la instal·lació d'un "sistema de seguretat a l'Edifici Administratiu de Govern (projecte 0049/2006)".

3r.- Desestimar la pretensió indemnitzatòria que formulen el apel·lants.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.