DELICTES MAJORS D'AGRESSIÓ SEXUAL CONSTITUTIVA DE VIOLACIÓ EN GRAU DE TEMPTATIVA I D'EXHIBICIONISME DAVANT DE MENORS D'EDAT (6000080/2015)

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Yves Picod Marie Conte

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Penal

Núm. de Causa: 6000080/2015 Núm. de Rotlle: TSJP-0000050/16

SENTÈNCIA 4-2017

PARTS:

Recorrent: Mgfc. Ministeri Fiscal

Recorrent: Sr. Escudero

Advocat: Sra. Briones

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, trenta de gener de dos mil disset.

En els recursos d'apel·lació interposats contra la sentència de data 21 de setembre de 2016 dictada pel M.I. Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida pels delictes majors d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa i d'exhibicionisme davant de menors d'edat, els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el M.I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 21 de setembre de 2016 amb la següent part dispositiva:

"FALLEM:

Que hem d'absoldre i absolem Escudero del delicte major d'exhibicionisme davant de menors d'edat imputat pel Ministeri Fiscal,

Hem de condemnar i condemnem Escudero com a responsable penalment en concepte d'autor d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de tres anys de presó condicional qualificada a la prohibició de contactar amb la víctima per un període de quatre anys, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, així com al pagament de les despeses processals causades."

II.- RESULTANT: que el precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "Son fets provats que el dia 29 de setembre del 2014, vers les 18'45 hores, el processat Escudero, nascut el X de gener del 1972, de nacionalitat portuguesa i sense antecedents penals, es trobava a l'interior dels serveis masculins del XXXX, quan entrà el menor Bueno, nascut el X d'agost del 1999, per tal d'orinar i situant-se dos urinaris al costat del processat.

Quan el menor va haver acabat d'orinar, el processat es va apropar d'ell, mostrant-li i tocant-se el seu penis erecte, indicant un dels lavabos individuals tancats i dient-li "vamos a dentro" i "vamos que yo también te la chupo", abans d'agafar el menor per la samarreta i per les espatlles, intentant fer-lo entrar per la força en el referit lavabo.

El menor va oposar forta resistència i va aconseguir deslliurar-se del processat, sortint fora dels serveis i demanant ajuda immediatament a la primera empleada del centre comercial que va trobar, Sarabia, a la quina va explicar, tot plorant, lo que havia passat, i va sol·licitar que es truqués al Servei de Policia.

Aquesta darrera va requerir Girona, vigilant de seguretat de l'establiment.

Després haver explicat de nou a aquest la situació viscuda, tot continuant a plorar, el menor va senyalar a l'empleada i al vigilant de seguretat el processat que es trobava amagant-se entre les prestatgeries de la secció.

Girona va anar cap a ell i li va demanar el que havia passat amb el menor a l'interior dels lavabos, contestant el processat que no havia passat res, tot mostrant-se nerviós, abans de marxar ràpidament dels llocs.

A l'arribada dels agents PO 3XX i Viñas del Servei de Policia, el menor va explicar-los de nou lo que havia passat a l'interior dels serveis de l'establiment, continuant a plorar.

El processat fou controlat finalment dies desprès per agents del Servei de Policia.

El perjudicat ha renunciat a res reclamar."

III.- RESULTANT: que contra la dita sentència la representació lletrada d'Escudero formula recurs d'apel·lació, tot sol·licitant la revocació de la mateixa en el sentit de declarar l'absolució del seu defensat del delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa, tipificat i penat a l'article 145 del Codi Penal.

Impugna els fets declarats provats en la sentència recorreguda, per quant el seu defensat sempre ha afirmat que no va ensenyar el penis al menor, no s'hi va dirigir ni va exercir cap violència sobre el mateix, observant ensems que només existeix en autes dues versions contradictòries dels fets -la del seu defensat i la del menor-,havent de prevaldre el dret a la presumpció d'innocència d'Escudero.

IV.- RESULTANT: que el Mgfc. Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat per l'adversa, tot estimant suficientment acreditada l'autoria i culpabilitat de l'avui recurrent d'un delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa, tal i ho considerà el M.I. Tribunal de Corts. Observa que existeixen en autes elements de prova indiciària suficients per condemnar a l'avui recurrent, davant de les versions contradictòries del menor i del processat.

V.- RESULTANT: que també interposa recurs d'apel·lació el Mgfc. Ministeri Fiscal, tot sol·licitant la revocació de la sentència d'instància en els següents termes:

1.- Sol·licita que es condemni a Escudero com autor responsable d'un delicte major d'exhibicionisme davant de menor d'edat, tipificat i penat a l'article 156 del Codi Penal, a les penes de 2 anys de presó i multa en la quantia de 3.000 euros. Entén que el primer acte -exhibició del penis erecte- no era necessari per a la tipificació dels fets constitutius d'un delicte major d'agressió sexual, sinó que és un acte deslligat d'aquest i constitutiu d'un delicte autònom.

2.- Impugna la pena imposada pel M.I. Tribunal de Corts a Escudero pel delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa per considerar-la no ajustada als principis de prevenció especial i general de les penes així com als criteris coercitius que la regeixen, donada la gravetat dels fets que s'imputen al processat. Demana que s'elevi la pena imposada a 5 anys de presó pel referit delicte.

3.- Sol·licita la imposició al processat de les penes complementàries de prohibició d'entrar en contacte amb el menor durant 12 anys i d'expulsió definitiva del Principat a fi de garantir la protecció de la seguretat pública, la integritat dels menors del Principat i d'evitar, a l'ensems, la reiteració del delicte. També sol·licita la condemna de l'adversa al pagament de les despeses processals causades.

VI.- RESULTANT: que la defensa d'Escudero s'oposa al recurs formulat pel Ministeri Públic, fonamentalment, en base als següents arguments:

Que en cap cas existeixen dos moments ben diferenciats dels fets ni deslligats temporalment, sinó que l'exhibició del penis erecte constituiria un primer acte que forma part d'una sola conducta constitutiva del delicte major d'agressió sexual en grau de temptativa.

Que la pena de 3 anys de presó condicional qualificada a la prohibició d'entrar en contacte amb la víctima durant un període de 4 anys, amb un termini de suspensió de la condemna de quatre anys, és justa sanció en cas que es consideri provada la culpabilitat del seu defensat, compte tinguts la manca d'antecedents penals, la falta d'apreciació en Escudero de cap anomalia mental, així com els criteris jurisprudencials d'aquesta Sala.

Pel que fa a les penes complementàries sol·licitades pel Ministeri Públic, s'oposa a dita imposició atès l'arrelament al Principat del seu defensat.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que la defensa d'Escudero impugna la seva condemna pel delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa al·legant, com a motiu d'impugnació, l'absència de prova suficient per a sustentar la condemna al no considerar com a tal la declaració del menor Bueno per ser contradictòria a la del recorrent, qui sempre ha negat la comissió dels fets pels quals ha estat condemnat.

El M.I. Tribunal de Corts fonamenta la condemna del recorrent en la declaració d'Bueno.

La declaració de la víctima del delicte, encara que sigui l'única prova, resulta suficient per a destruir la presumpció d'innocència de l'acusat; encara que l'aptitud i suficiència, com a prova de càrrec, d'aquella declaració resta condicionada a que no existeixin raons objectives que invalidin les seves afirmacions, o provoquin dubtes al jutjador que li impedeixin formar la seva convicció; és a dir, que vingui revestida de la necessària credibilitat, extrem aquest l'apreciació del qual correspon en exclusiva al Tribunal a quo, que percep directament la seva declaració amb les millors condicions per fer la seva valoració.

Precisament pel risc que per la presumpció d'innocència pot suposar una condemna fonamentada exclusivament en la declaració de la víctima, s'ha de tenir en consideració per a valorar la seva credibilitat una sèrie d'elements, que no són pressupòsits de validesa, sinó criteris o paràmetres de valoració als que ha d'atendre el Tribunal quan valora la prova; es tracta de cauteles que no constitueixen requisits o condicions determinats de l'existència de la prova, sinó regles orientatives que han de ser tingudes en compte pel Tribunal d'instància en la seva operació valorativa i que permetran el control pel Tribunal d'apel·lació de la correcció d'aquesta operació.

Així, és necessari comprovar: a) l'absència d'incredibilitat subjectiva derivada de les prèvies relacions entre l'acusat i la víctima -si, en acreditar- se, permetés presumir que la segona actua per raons espúries, de ressentiment, venjança o enemistat- que provoquessin la incertesa del jutjador; b) la corroboració del testimoni incriminant amb dades objectives, concomitants i clarament relacionades, que contribueixin a la seva versemblança sempre que el fet ho permeti, perquè pot haver delictes que no deixin rastres o vestigis objectius de la seva perpetració; i c) la solidesa de les manifestacions acusatòries, que hauran de ser persistents, plurals i sense canvis substancials entre unes i altres; sense que tampoc apareguin en (o entre) elles ambigüitats i contradiccions.

La declaració d'Bueno a la que el Tribunal de Corts ha atorgat credibilitat, considerem que ha estat correctament valorada, doncs:

1.- No s'ha acreditat l'existència de motius diferents al d'explicar la veritat del que va succeir per a imputar al recorrent uns fets tan greus, ja que abans dels fets Escudero i Bueno no es coneixien.

2.- La realitat de la declaració d'Bueno ha estat perifèricament corroborada per dades com: a) l'estat anímic en que el menor es trobava tot just succeir els fets. Així, Sarabia, Girona i l'agent de Policia Viñas van apreciar que el menor estava nerviós, plorava i estava espantat -"aterrat" va dir el Sr. C.- tractant-se d'un estat compatible amb acabar de viure l'intent d'agressió sexual denunciada; b) el desig del menor d'avisar immediatament a la Policia, per tractar-se de la reacció lògica de qui ha estat víctima d'un delicte;

c) la simptomatologia apreciada en el menor per la psicòloga Sra. Águila, pròpia -segons va informar al Tribunal- d'haver viscut un episodi traumàtic com el que el menor diu que va patir.

Aquestes dades o circumstàncies per sí mateixes no acrediten la realitat de la versió del menor, però li donen credibilitat en fer-la versemblant, per tractar-se de reaccions i símptomes compatibles amb haver patit una experiència traumàtica com la per ell explicada.

3.- Bueno ha mantingut durant tot el procediment la seva versió i no va incórrer en contradiccions, sent coherent i precís en el seu relat dels fets. A més, el Tribunal, afavorit per la immediació pròpia del judici, va apreciar espontaneïtat i sinceritat en les seves manifestacions.

Per contra, la versió dels fets proporcionats pel processat ha estat considerada inversemblant pel Tribunal de Corts amb un criteri que comparteix la Sala, doncs no s'ajusta a allò que l'experiència ensenya que constitueix la forma normal d'actuar de les persones respondre amb "què vols que te la chupe?" a una pretesa exhibició pel menor del seu penis. Finalment la conducta del processat després dels fets, amagant-se a la secció de parament de la llar -segons va dir el Sr. C.- i marxant en forma ràpida del lloc no és la pròpia de qui no ha comès cap fet il·lícit.

És cert que les manifestacions d'Bueno són contradictòries amb les del processat, però la major credibilitat que el Tribunal de Corts ha atorgat al primer no significa que hi hagi hagut un error de valoració, ja que davant de versions contradictòries l'òrgan d'enjudiciament, després d'escoltar-les amb immediatesa, pot donar més credibilitat a una d'elles, que és el que ha succeït en aquest cas i, com que ni s'al·lega ni la Sala adverteix que existeixi cap element de caràcter objectiu que evidenciï que els fets van succeir de forma diferent, s'ha de confirmar la valoració probatòria efectuada en la primera instància.

La condemna del recorrent pel delicte d'agressió sexual constitutiva de violació en grau de temptativa es fonamenta en prova de càrrec vàlida, suficient i correctament valorada i, per tant, ha de ser confirmada.

II.-CONSIDERANT: que el Mgfc. Ministeri Fiscal impugna l'absolució del processat del delicte d'exhibicionisme davant de menor d'edat amb uns arguments que no poden ser estimats.

És cert que, en principi, l'exhibició del penis erecte no és necessària per a la comissió del delicte d'agressió sexual i podria constituir el delicte d'exhibicionisme pel que va formular acusació el Mgfc. Ministeri Fiscal. No obstant això, en el cas enjudiciat, en produir-se l'exhibició del penis sense solució de continuïtat -ja que així resulta de la literalitat del relat fàctic- amb el fet d'agafar el processat al menor i intentar introduir-lo en el lavabo, no es pot considerar un delicte autònom sinó l'inici o primera fase de l'execució del delicte d'agressió sexual.

En qualsevol cas, amb l'exhibició del penis erecte al menor i el posterior i immediat l'exercici de força sobre aquest per a introduir-lo al lavabo amb la finalitat practicar-li una fel·lació en el marc d'una mateixa ocasió i de circumstàncies de lloc i temps, es produeix un fenomen de progressió delictiva en què la infracció més greu -l'agressió sexual en grau de temptativa- absorbeix o consumeix la total antijuridicitat de fet, acollint un injust menor -exhibicionisme- que se situa respecte al mateix en una relació quantitativa d'inferioritat.

III.- CONSIDERANT: que la pena de tres anys imposada al processat resulta adequada a la gravetat del fet compte tingut que el grau d'execució del delicte -temptativa- determina en aplicació de l'article 54.1 del Codi Penal que la pena imposable sigui la de presó d'un any i sis mesos a cinc anys i que la de tres anys imposada es situa pràcticament en el límit superior de la meitat inferior de la pena i s'ajusta perfectament als principis de prevenció especial i general.

Tanmateix la prohibició de contactar amb la víctima per un període de quatre anys es mostra suficient per a protegir la tranquil·litat i seguretat de la víctima en atenció a que, malgrat la transitòria afectació psicològica patida pels fets, no ha tingut seqüeles psicològiques i res fa pensar que el processat pugui tornar a repetir una conducta semblant.

Finalment, en relació a la pena complementària d'expulsió demanada pel Mgfc. Ministeri Fiscal, considerem, coincidint amb el criteri del Tribunal de Corts, que la seva imposició no resulta procedent.

L'article 38.1 del Codi Penal preveu com una facultat del Tribunal la imposició de la pena complementària d'expulsió temporal o definitiva de la persona de nacionalitat estrangera condemnada per un delicte major.

No diu el precepte el criteris a tenir en compte per imposar aquesta pena, però considerem que davant de la realitat de l'afectació que pot tenir en drets fonamentals de les persones, s'ha de valorar la gravetat i naturalesa dels fets i especialment les circumstàncies d'arrelament del condemnat en el Principat per evitar que la pena sigui desproporcionada.

En el cas enjudiciat, tot i que els fets objecte de la condemna són greus, la pena imposada no té una durada especialment considerable, el condemnat viu al Principat des de fa 28 anys, està casat, té família directa que viu a Andorra i disposa de treball, cosa que fa que no sigui procedent la imposició de la pena d'expulsió en acreditar un arrelament intens al país.

IV.- CONSIDERANT: que s'imposa a Escudero les costes processals causades en aquesta apel·lació.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- Desestimar el recurs interposat per la representació lletrada d'Escudero.

2.- Desestimar el recurs interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal.

3.- Confirmar íntegrament la sentència dictada pel M.I. Tribunal de Corts en data 21 de setembre de 2016 en la causa de referència.

4.- Condemnar Escudero al pagament de les despeses processals causades en segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al M. I. Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.