COL.LEGI OFICIAL D'ADVOCATS D'ANDORRA. Sanció a advocat. Els estatuts no preveuen que l'expedientat estigui present en insaculació. (2000031/2022)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000031/2022 Núm. Rotlle: TSJA-0000029/2023

SENTÈNCIA 49-2023

PARTS :

Apel·lant: Sr. Amorós

Representant: Sra. Carnero

Advocat: Sr. Sanz

Apel·lat: Sancho

Representant: Sra. Carranza

Advocat: Sr. Jover

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 26 de setembre de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació número TSJA 0000029/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Amorós va interposar demanda jurisdiccional contra la designa que el 22 d'abril del 2022 efectuà la Junta de Govern del Sancho dels membres que havien de conformar la Junta disciplinària de 2ª instància en l'expedient que, amb referència núm. 13/21/72, incoà el Sancho al mateix Sr. Amorós.

La demanda presentada pretenia que es dictés sentència que declarés la nul·litat de la designació qüestionada i que acordés la retroacció de les actuacions del procediment disciplinari "al moment posterior a la presentació del recurs administratiu contra la resolució de la Junta disciplinària de 1ª instància el 15 de març del 2022, tot i declarant que la designació dels membres de la Junta disciplinària de 2ª instància s'ha de fer en un acte en el qual tingui l'ocasió d'assistir el company Amorós o la persona que ell designi i on es procedeixi a la seva designació per insaculació i no per cap altre mitjà."

2.- En la sentència núm. 15/2023, del 13/02/2023, el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda.

3.- En el seu escrit d'apel·lació la part agent estima, en substància, que:

S'infringeix l'art. 49.1 del Codi de l'Administració en relació amb els articles 36, 37.3 i 39.1 del mateix text legal.

El President del Sancho no es va pronunciar sobre la petició d'estar present en el moment de la designació dels companys que havien de formar part de la Junta disciplinària de segona instància.

A l'expedient no consta l'acta de la designa dels membres de la Junta disciplinària de segona instància per part de la Junta de Govern.

El fet que, en altres ocasions, no s'hagi acordat que l'expedientat estigui present en la designa de la Junta disciplinària de segona instància, no significa que el Sancho pugui obviar les previsions del Codi de l'Administració.

El Sancho ha al·legat un costum (que en la designa dels membres de la Junta disciplinària de segona instància no ha estat mai present cap persona aliena a la Junta de Govern) que no ha provat.

4.- En la seva contesta el Sancho estima, en substància, que:

L'art. 99.2 dels Estatuts del Sancho no preveu que cap membre extern a la Junta de Govern pugui assistir a aquell acte.

No s'ha omès cap formalitat en la designació dels companys que havien de conformar la Junta disciplinària de segona instància, ni tampoc s'ha privat a la part agent de cap mitjà de defensa.

Es va desestimar de forma tàcita la petició del Sr. Amorós d'estar present en l'acte de nomenament de la Junta disciplinària de segona instància.

La decisió sobre l'assistència de l'expedientat al procediment d'insaculació és una potestat discrecional de l'Administració i no pas de l'administrat.

El Sr. Amorós no explica quins eren els seus dubtes, neguits o pors que motivaren la seva petició d'assistir a aquella designa.

No s'ha aportat cap indici que demostri que l'elecció no s'hagi fet de "forma neutre, objectiva i a sort".

El Sr. Amorós mai ha demanat una acta de la reunió de la Junta de Govern del Sancho celebrada en data 24/03/2022.

La part agent va al·legar que no existia una acta d'aquella reunió al seu escrit de conclusions, però aquesta al·legació no es contenia a la demanda.

Durant més de 30 anys el Sancho ha venint designant els membres de la Junta disciplinària de segona instància per insaculació.

5.- El Sr. Amorós ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions, tot afegint que: 1) l'acta que es volia adjuntar amb l'escrit d'oposició al recurs d'apel·lació -que, per aute de data 25/06/2023, dictat en aquest recurs d'apel·lació, no es va admetre com a prova-, hauria d'haver estat a l'expedient; 2) no està acreditada la substitució de dues companyes inicialment designades; 3) el programa www.echaloasuerte.com no hi ha ni rodolins (o boles), ni sac (o bossa), ni mà innocent; 4) la utilització d'aquest programa confirma les seves sospites conforme la insaculació no ha existit, i 5) que l'art. 99.2 dels Estatuts certament no preveu la presència de cap membre extern a la Junta de Govern al procediment d'insaculació, però tampoc ho prohibeix.

6.- A l'últim, el Sancho al seu escrit de conclusions al·lega que els dos documents aportats amb l'escrit d'oposició al recurs d'apel·lació (l'acta de la reunió de la Junta de Govern de data 24/03/2022, i els Estatuts del Sancho aprovats al febrer de 1992), no es van aportar abans perquè la part agent no va argumentar a la seva demanda que no hi hagués un acta, ni que negués que des de feia més de trenta anys la designació dels membres de la Junta disciplinària de segona instància s'hagués fet per insaculació.

7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets a l'origen del litigi.

Arran d'una queixa presentada per una Advocada, el Sancho va incoar un procediment disciplinari al Sr. Amorós, que es va resoldre per Acord de la Junta disciplinària de data 10/02/2022 (folis 130 i següents de les actuacions), en la que se'l considera responsable de la infracció lleu prevista a l'art. 31.4.c) dels Estatuts col·legials i 13.3 de la Llei 48/2014, de l'exercici de la professió d'Advocat, tot imposant-li una sanció consistent en una amonestació escrita.

El Sr. Amorós va presentar recurs administratiu (folis 134 a 144 de les actuacions). Interessa destacar que al referit escrit es sol·licitava que es declarés la nul·litat de ple dret de "la incoació (sic) de l'expedient sancionador", i, per "altressí primer, dic i sol·licito", demanava "que en el cas que no s'estimi la nul·litat de ple dret de l'expedient, es declari que els actes reprotxats en el plec de càrrecs al company Amorós no són constituís de cap falta i s'arxivi l'expedient".

Com a "altressí segon dic i sol·licito": "Que acompanyo a aquest escrit la resolució de 15 de març de 2021 citada (Document 1) i també la resolució de 29 de juliol (s'ha escrit juny) de 2021 (Document 2), així com de la interposició de recurs contenciós administratiu en el que es sol·licitada la suspensió del procediment administratiu sancionador (Document 3)". Aquest darrer document consta en autes però només el primer i els dos darrers folis (folis 158 a 160).

I finalment, al recurs administratiu de la part agent consta (foli 144 de les actuacions):

"ALTRESSI TERCER DIC:

Únic. Que aquesta part vol assistir a la designació dels companys de la Junta disciplinària de 2ª instància"

Observi's que el recurs no es dirigeix contra la resolució que va posar fi al procediment disciplinari (la de data 10/02/2022), sinó contra "la incoació (sic) de l'expedient sancionador".

El Sancho, en una interpretació clarament favorable als interessos de la part agent, va entendre que allò que volia recórrer el Sr. Amorós era la resolució de data 10/02/2022 -en la que se'l considera responsable de la infracció lleu, tot imposant-li una sanció consistent en una amonestació escrita-, i no la decisió d'incoar el procediment.

Per a la resolució d'aquest recurs, el Sancho va nomenar una Junta disciplinària de segona instància, que, per resolució de data 11/05/2022 (folis 177 i següents de les actuacions), va desestimar el recurs formulat pel Sr. Amorós i va confirmar la resolució de la Junta disciplinària de primera instància de data 10/02/2022.

Val a dir que la part agent també va interposar recurs contenciós contra la incoació del procediment disciplinari (procediment del Tribunal de Batlles 2000076/2019), en el qual es va dictar aute, de data 10/06/2022, que acordà no admetre a tràmit la demanda presentada, aute que fou recorregut també en apel·lació pel Sr. Amorós, i que va ser confirmat a la STSJA 42/2021 (núm. de rotlle TSJA- 0000043/2020). Posteriorment, el Sr. Amorós va interposar recurs d'empara (causa 2021-46-RE) que fou inadmès per aute del Tribunal Constitucional de data 14/06/2021, contra el que va interposar recurs de súplica, desestimat per nou aute de data 14/07/2021.

Tercer.- I una vegada més el Sr. Amorós han procedit a recórrer un altre acte de tràmit, com és la designació de la Junta disciplinària de segona instància, compte tingut que no és el que clou el procediment, i no ha causat indefensió a l'interessat, de fet, en la demanda no es diu que així hagi estat.

En efecte, consta al foli 15 de les actuacions (que es correspon amb el document núm. 5 dels que es van adjuntar a la demanda), que el President de la Junta disciplinària va comunicar al Sr. Amorós, per carta del 22/04/2022, la composició de la Junta disciplinària de segona instància, tot atorgant un termini de cinc dies naturals per formular recusació, si així ho considerava. I no consta que el Sr. Amorós n'hi presentés cap. Així doncs, si no tenia cap objecció en els membres que s'havien designat, d'això en resulta que la presència del Sr. Amorós a l'acte de nomenament de la Junta disciplinària de segona instància -tot i no haver estat sol·licitada per l'interessat-, en cap cas li ha causat indefensió.

Prova evident de que es tracta d'un acte de tràmit és que a la demanda es diu que s'interposa "per tal que la resolució de 2 de maig del 2022 de la Junta de Govern no adquireixi fermesses i poder-la impugnar", tot afegint que "9. Ens hagués agradat impugnar aquesta decisió conjuntament amb la resolució de la Junta disciplinària de 2ª instància, però malauradament no s'ha disposat de prou temps per tenir el recurs completament preparat i per tant, per no perdre el termini que indica l'escrit de 10 de maig s'interposa el recurs mitjançant aquesta demanda".

I és que l'únic acte contra el que es podia interposar recurs contenciós és la resolució d'11/05/2022 que desestima el recurs administratiu interposat per l'agent i conforma la sanció imposada, que és el que és definitiu i clou el procediment (no el sancionador, que és un procediment iniciat d'ofici per el Sancho a la vista de la denúncia presentada i que ja va finalitzar amb la resolució inicial, sinó el nou procediment que es va iniciar, a instància de part, amb el recurs administratiu interposat per l'interessat).

Per tot això, la demanda es podia haver inadmès.

En qualsevol cas, cap de les pretensions de la demanda poden ser ateses. En efecte, l'agent sol·licitava que el Tribunal "declari la nul·litat de l'elecció dels membres de la Junta disciplinària de 2ª instància, retrotregui les actuacions al procediment disciplinari 13/21/72 al moment posterior a la presentació del recurs administratiu contra la resolució de la Junta disciplinària de 1ª instancia el 15 de març del 2022, tot i declarant que la designació dels membres de la Junta disciplinària de 2ª instància s'ha de fer en un acte en el qual tingui ocasió d'assistir el company Amorós o la persona que ell designi i on es procedeixi a la seva designació per insaculació i no per cap altre mitjà."

Doncs bé, l'art. 50 c) del Codi de l'Administració estableix que són nuls de ple dret els actes que transgredeixen d'una manera total i absoluta el procediment legalment establert a llur respecte, o que violen les regles essencials per a l'expressió de la voluntat dels òrgans col·legials, mentre que l'art. 51 disposa que són anul·lables els actes de l'Administració que comporten qualsevol transgressió de l'ordenament administratiu, compresa la desviació de poder, i que, tanmateix el vici de forma només comportarà l'anul·lació si les formalitats omeses eren indispensables perquè l'acte assolís el seu fi o si els interessats s'han vist privats de mitjans de defensa establerts en llur interès.

Per això, la discussió ha de quedar circumscrita a si l'absència del Sr. Amorós a aquell acte suposa una transgressió total i absoluta del procediment legalment establert, o si es tractava d'una formalitat que era indispensable perquè l'acte assolís el seu fi, o si l'interessat s'ha vist privat de mitjans de defensa establerts en llur.

En qualsevol cas, cap indefensió ha causat a l'interessat el fet de no haver estat present en el procediment de designa de la Junta disciplinaria de segona instància, designa que s'ha de regir per les previsions estatutàries. Així, l'art 99.2 dels Estatuts del Sancho (BOPA 20/01/2016), en endavant ECOAA, estableix:

"2. La Junta Disciplinària de Segona Instància es constitueix amb caràcter especial per a cada recurs, amb nou col·legiats o col·legiades, designats per insaculació per la Junta de Govern d'entre els membres exercents que no han format part de la Junta Disciplinària de Primera Instància ni han instruït l'expedient. La Junta Disciplinària de Segona Instància és presidida pel membre amb més antiguitat en l'exercici de la professió."

És a dir, no es preveu l'assistència de cap persona aliena a la Junta de Govern, sense que aquesta obligació se'n pugui derivar dels art. 36, 37.3, 39.1 i 49.1 del Codi de l'Administració.

A més, l'art 99.2 dels ECOAA parla d'insaculació. I, segons el diccionari de l'Enciclopèdia Catalana, insaculació és l'acció d'insacular, i al mateix diccionari s'explica la seva història: "Procediment d'elecció, anomenat també de sac o de sac i sort, pel qual el rei aprovava una llista de totes les persones idònies per als càrrecs el nom de les quals era col·locat, en rodolins, en unes bosses corresponents als diversos càrrecs o oficis de la corporació."

Però que el referit article es refereixi a la insaculació com a sistema de designació, com també ho fan els art. 212 i 213 del Codi de Procediment Civil, no vol dir que hagi d'haver uns rodolins i una bossa, sinó que s'ha de garantir que el sistema d'elecció ha de ser per atzar. I a la demanda simplement es qüestiona la manca d'assistència del Sr. Amorós a l'acte d'elecció, però cap element s'aporta per posar en dubte el sistema emprat pel Sancho.

A més, la manca d'inclusió a l'expedient administratiu enviat pel Sancho de l'acta que reculli com es va fer la tria de la Junta disciplinària de segona instància, no és rellevant, compte tingut que l'interessat va rebre la informació sobre quins eren els membres d'aquella Junta (foli 161), tot recordant-li la seva facultat de recusar-los, la qual cosa no va fer.

En definitiva, cal confirmar la sentència apel·lada.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Decisio

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Amorós.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.