Guarda i custòdia compartida (2900109/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000430/2016 ORIGEN: 2900109/2014 - 00

NIG: 5300542120140003846

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 20 de juliol del 2017

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- En data 17 de febrer del 2015, la representació processal del Sr. Castillo va presentar un escrit formulant demanda de modificació de mesures paterno-filials contra la Sra. Amorós i, després d'invocar els antecedents de fet que consten en el cos de la demanda i els fonaments de dret aplicables al cas, sol·licitava que es dictés sentència modificant el conveni de mesures paterno-filials atorgat per les parts i ratificat en el seu dia, atenent a les circumstàncies mencionades en el cos de la demanda, pel que fa al règim de guarda i custòdia i que es dictés sentència en el següent sentit:

que es modifiqués el conveni de mesures paterno-filials atorgat en son dia per les parts pel que fa als pactes cinquè i setè del mateix, en el sentit de deixar sense efecte l'atribució de la guarda i custòdia a favor de la Sra. Amorós i la pensió d'aliments fins ara satisfeta pel Sr. Castillo a la demandada, i fixar un règim de guarda i custòdia compartida de l'Carnero per ambdós progenitors en els termes que consten en el cos de la demanda, havent de ser les despeses ordinàries assumides per cadascun i les extraordinàries repartides per meitats.

I subsidiàriament, i pel cas que el Tribunal no estimés procedent la modificació del règim de guarda i custòdia existent fins a la data a favor de la Sra. Amorós, sol·licitava que volgués procedir a ampliar el règim de visites i els contactes paterno-filials a favor del seu mandant d'acord amb el següents:

Pel que fa el règim de visites, el pare restarà en companyia del seu fill cada cap de setmana des de divendres a la sortida de l'escola i el retornarà els dilluns al matí a l'escola.

El cap de setmana que la mare disposi de festiu, el menor el passarà amb aquesta, havent avisat amb antelació de 7 dies abans al progenitor. Aquesta setmana, el pare restarà amb el menor de dilluns a la sortida de l'escola fins dijous que el reintegrarà a l'escola, reprenent-se llavors el règim de custòdia compartida establert de forma general.

Entre setmana, de dilluns a dijous, el pare recollirà el fill a la sortida de l'escola els dies en què el seu horari laboral li permeti, o bé a les 18.00 hores a l'esplai on resta a les tardes, i el retornarà al domicili matern a les 20.30 hores.

La resta de disposicions en relació a les mesures paterno-filials restaran d'acord amb l'establert en el conveni de mesures paterno-filials i ratificat en son dia.

II.- El dia 17 de març del 2015, previst per a la pràctica del tràmit de contesta a la demanda, la Sra. Amorós presentà un escrit per mitjà del quin s'oposava a la demanda de l'adversa pels arguments que exposava, sol·licitant es desestimés la mateixa.

III.- L'Hble. Batlle va dictar Sentència en data 26 de maig del 2016 acordant:

"Primer.- Estimar la demanda formulada per la representació processal del Sr. Castillo, i modificar les mesures paterno-filials homologades per sentències de dates dia 23 de gener del 2009 dictada en el marc de la causa B-1725-6/2008 i 29 d'abril del 2010 en el marc de la causa B-1685-6/09, en el següent sentit:

Fixar una guarda i custòdia del menor Carnero compartida entre ambdós progenitors. Però aquest s'haurà d'implementar de forma progressiva. El sistema que haurà d'ésser finalment assolit, a manca d'altre acord entre els progenitors, serà:

el pare recollirà al menor el dissabte al matí al domicili matern i restarà amb aquest fins al dimecres que el portarà a l'escola (4 dies sencers). La següent setmana, recollirà al menor el dissabte al matí al domicili matern i restarà amb aquest fins al dimarts que el portarà a l'escola (3 dies sencers), i així alternativament per setmanes (de 3 dies una i 4 dies l'altra). El cap de setmana que la mare disposi de festiu, el menor el passarà amb aquesta, havent avisat amb antelació de 7 dies abans al progenitor. Aquesta setmana, el pare restarà amb el menor de dilluns a la sortida de l'escola fins dijous que el reintegrarà a l'escola, reprenent-se llavors el règim de custòdia compartida establert de forma general.

Que fins a assolir aquest règim, el menor a comptar de la data de resolució, restarà en companyia del pare cada dimecres des de la sortida de l'escola fins al dijous al matí que el reintegrarà a l'escola, a més dels caps de setmana de dissabte a dilluns, dels quins ja disposava.

S'ha de preveure que el règim de guarda i custòdia compartida s'haurà d'assolir de forma complerta a l'any, augmentant les pernoctacions del menor amb el pare de forma progressiva a criteri d'ambdós progenitors i, en cas de desavinença, a criteri del facultatiu en psicologia que ambdós escullin i, a manca d'acord en aquest aspecte, d'aquell que sigui nomenat per aquest Hble. Tribunal en fase d'execució de sentència.

Al respecte de les vacances escolars del menor, aquestes es repartiran per meitat de la manera següent:

Respecte al Nadal, la primera meitat del període de Nadal comença el dilluns de vacances escolars i acaba el 30 de desembre a les 20 hores. La segona meitat acaba el divendres anterior a l'inici de l'escola a les 20 hores. Que el menor estigui en companyia del pare la primera meitat del període els anys senars i la segona meitat del període els anys parells, podent canviar-se de mutu acord.

Que pel que fa a les vacances escolars d'estiu es fraccionaran en quinzenes dels mesos de juliol i agost, en les que el menor romandrà, alternativament amb un i altre progenitor, corresponent-li al pare la primera quinzena del mes els anys senars i la segona els parells podent canviar-se de mutu acord.

Per Setmana Santa, es considerarà que la primera meitat fineix l'anomenat diumenge de Resurrecció. Durant les festivitats de Setmana Santa, el menor estarà en companyia del pare la primera meitat del període els anys senars i la segona meitat del període els anys parells podent canviar- se de mutu acord.

La resta de vacances, per la seva curta durada, es repartiran entre ambdós progenitors per períodes sencers. Així, el Carnaval amb un i Tots Sants amb l'altre, de forma alternativa, corresponent-li al pare, salvat d'altre acord entre els progenitors, les vacances de Carnaval els anys senars i les vacances de Tots Sants els anys parells.

I pel que fa als dies de celebració pròpies del pare i/o mare i del fill (aniversaris, onomàstiques i Diada del Pare/Mare) el progenitor no custodi (en cas d'aniversari) i del que correspongui la diada, podrà gaudir de la companyia del fill almenys la meitat del dia (si és dia escolar, des de la sortida de l'escola fins a les 20 hores).

El menor mantindrà a diari contacte telefònic o altre mitjà telemàtic, d'almenys 5-10 minuts, amb el progenitor no custodi.

-Establir que cadascun dels progenitors es farà càrrec de les despeses que generi el menor Carnero mentre resti sota la seva custòdia amb l'obligació de sengles progenitors de satisfer per meitat les despeses extraordinàries del menor.

Segon.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades."

IV.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la Sra. Amorós i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, sol·licita la seva revocació, deixant sense efecte el règim de custòdia compartida acordat en relació al menor Carnero. Subsidiàriament, que els progenitors tinguin al menor en la seva companyia per setmanes senceres alternes, que no es fixi un termini màxim per la implantació definitiva del règim de custòdia compartida i que, mentre aquest no s'estableixi, el Sr. Castillo li ha d'abonar la suma de 300 euros mensuals.

V.- Contra la mateixa resolució formula igualment recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Castillo i, d'acord amb els arguments que exposa, sol·licita que s'estableixi la guarda i custòdia compartida del seu fill menor de manera immediata i que, a manca d'acord, es disposi que el menor romandrà amb els seus progenitors per setmanes senceres i de manera alternativa.

Ha actuat com a magistrat ponent la M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari

FONAMENTS DE DRET

I.- Com a primer motiu del seu recurs contra la decisió a la què arriba la Sentència d'instància, la Sra. Amorós argumenta que el règim de custòdia compartida que estableix aquesta resolució no és adient per assegurar l'interès del menor, ja que ha estat ella qui l'ha criat i educat, mentre que el seu progenitor sols ha gaudit de la seva companyia els caps de setmana i encara durant els mateixos l'ha deixat a cura dels avis paterns i que, abans d'establir aquest règim, s'ha de passar, en tot cas, per una ampliació dels contactes paterno filials, ja que no se sap si el menor s'hi adaptarà, raó per la qual proposa un règim d'augment de contactes i que no s'estableixi una temporalitat màxima d'aquest sistema progressiu. Finalment, manifesta que la relació entre els dos progenitors és molt dolenta, raó per la qual estima que tampoc és adient instaurar aquest règim i que, en el marc de l'exploració judicial, el menor sols va manifestar que volia passar més temps amb el seu pare, però no que volgués repartir l'estada amb els dos progenitors de manera igualitària, però aquest motiu no es pot estimar.

En efecte, en relació a la conveniència d'instaurar, en principi, un règim de guarda i custòdia compartida dels menors quan els progenitors no conviuen, la recent Sentència d'aquesta Sala de data 26 d'abril del 2017 destaca, entre moltes altres anteriors que:

"Pel que fa al règim de guarda i custòdia compartida, aquesta Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se sobre els avantatges que el mateix comporta en relació a un règim de custòdia exclusiva, alhora que ha fixat quins són els paràmetres que s'han de tenir present per a establir-lo, tots ells, òbviament, presidits pel superior criteri de l'interès del menor.

En el sentit indicat, hem posat de relleu que el règim de guarda i custòdia compartida, en l'ampli ventall de situacions que poden trobar cobertura sota aquesta denominació nominal, presenta clars avantatges. No hi ha dubte que aquest sistema de guarda presenta grans beneficis per l'evolució i el desenvolupament del menor en aquelles situacions de ruptura familiar, de manera que s'evita els coneguts com a "conflicte de lleialtats" dels menors respecte dels seus pares.

Per altra part, aquest règim afavoreix la comunicació dels pares entre sí i permet conceptuar la ruptura matrimonial com una situació en la qual, a diferència d'altres sistemes jurídics, no hi ha vencedors ni vençuts, ni culpables ni innocents, a la vegada que serveix per posar en relleu el repartiment equilibrat dels deures que es deriven de les relacions paterno i materno filials com quelcom natural i consubstancial, així com s'afavoreix en els fills el principi de la igualtat de sexes.

Des d'una òptica enumerativa dels efectes beneficiosos de la guarda i custòdia compartida, es poden enunciar:

Es garanteix als fills la possibilitat de gaudir de la presència d'ambdós progenitors, malgrat la ruptura familiar, de forma que es tracta del model que més s'acosta a la situació prèvia a la crisi.

Evitació de conseqüències negatives en els menors (culpa, negació, temor, lleialtat).

Major acceptació de la nova situació per part dels fills, que evita actituds de manipulació dels pares en relació als fills.

Garanteix que els pares puguin seguir amb l'exercici dels drets i deures de la responsabilitat parental i puguin participar en les millors situacions d'igualtat pel desenvolupament i creixement dels seus fills.

No es qüestiona la idoneïtat i habilitat parental dels progenitors, alhora que els obliga a cooperar necessàriament per adoptar acords en benefici del fill, la qual cosa es tradueix en un exemple positiu pels menors.

D'altra banda, existeixen informes internacionals en aquesta matèria que recomanen els efectes favorables de la custòdia compartida, sobretot quan va acompanyada d'un règim de mediació familiar i de programes d'educació parental (Cfr. l'informe de la Divisió 16 de la American Psychological Association front a la Comisión USA de Bienestar Infantil y Familiar (1995), l'informe Bauserman -Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole- Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review (2002)-, l'Informe Kelly - Children's adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of Research (2000)-i el document Bailly -Etat des connaissances scientifiques sur la résidence alternée (2002)-).

En tot cas, s'ha de partir que per a l'establiment de la guarda i custòdia compartida s'ha d'atendre a una sèrie de paràmetres, com són l'edat dels fills, l'horari professional dels progenitors, la proximitat dels llocs de residència, el comptar amb un domicili adequat per a atendre les necessitats dels fills, el temps lliure o de vacances, l'opinió dels fills o altres criteris semblants. I resulta adient també exposar que el règim de guarda i custòdia compartida no es pot refusar sempre que existeixi conflictivitat entre els progenitors, sinó que cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica.

Segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala resulta la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, com així ho disposen els Tractats Internacionals (art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989).

II.- Per totes aquestes raons, cal entendre que, en principi, el règim de custòdia compartida és beneficiós pels menors en el supòsit de que els pares estiguin separats i que en el cas present, malgrat hagi estat la Sra. Amorós qui ha criat i educat fonamentalment al seu fill, aquest règim és particularment adient, tenint en compte que el menor Carnero té en l'actualitat nou anys, edat en la què precisa més que mai el referent patern i que aquest va manifestar en l'exploració judicial que "la seva mare és perfecta i el seu pare també és perfecte", que la parella d'aquest darrer "és guapa, simpàtica i s'hi porta bé" i que "li agradaria fer una setmana amb cada un dels pares, que no li ha demanat ningú que ho digui, que és el que li agradaria, ja que troba a faltar al seu pare, malgrat està molt bé amb la seva mare" (foli 88). D'altra banda, s'ha de destacar igualment que el règim establert en el conveni de mesures paterno-filials signat per les parts de comú acord en data 1 de desembre del 2008, ja va ser modificat també per acord dels dos progenitors en data 19 d'abril del 2010, sent ratificat per la Sentència de dia 29 d'aquell mes i any per tal d'ampliar el temps d'estada del menor amb el seu pare, que aquest disposa d'un habitatge en el què resideix junt amb una nova parella que li permet al nen gaudir d'un espai propi (folis 40 a 46 i respostes del nen a l'exploració judicial al foli 88), que els ingressos del Sr. Castillo li permeten satisfer les necessitats del seu fill (foli 146) i que el seu horari li possibilita igualment estar en companyia del menor (foli 64).

Finalment, de l'informe pericial psicològic signat per la psicòloga forense Sra. Julián (foli 153 i ss) es dedueix que el menor manté una vinculació afectiva saludable amb ambdós progenitors, aconsellant l'adopció d'un règim en el què s'incrementin de manera progressiva els contactes entre pare i fill amb l'objectiu futur d'establir un sistema compartit, en relació al qual la perit destaca que dóna lloc a millors resultats en el desenvolupament dels menors

III.- D'altra banda, la recurrent no acredita que el Sr. Castillo deixi habitualment el seu fill en companyia dels avis paterns durant els caps de setmana en els què té cura del nen i aquest descriu les activitats que porten a terme junts sense fer referència a estades amb els avis, tenint en compte igualment que una relació estreta amb aquests resulta també profitosa pel menor.

Pel que fa a l'argument que, en tot cas, caldria acordar primer una ampliació dels contactes paterno filials, ja que no se sap si el menor s'adaptarà a la mesura que sol·licita el Sr. Castillo, cal tenir en compte que la Sentència d'instància ja estableix un període d'adaptació d'un any abans de que la mesura de custòdia compartida s'executi de forma plena i que no hi ha motiu per entendre que el nen no s'adaptarà a la mateixa quan ja està acostumat a passar els caps de setmana amb el seu pare i manifesta que voldria restar més temps amb ell.

Finalment, argumenta la recurrent que la relació entre els dos progenitors és molt dolenta, raó per la qual estima que tampoc és adient instaurar aquest règim i que en el marc de l'exploració judicial el menor sols va manifestar que volia passar més temps amb el seu pare, però no que volgués repartir l'estada amb els dos progenitors de manera igualitària, però aquest argument tampoc pot comportar la revocació de la decisió d'instància que es sol·licita, ja que, malgrat tots dos relaten que la seva relació és escassa i es basa en temes de relacions amb el fill comú (folis 105 i 108), existeix una comunicació mínima i suficient per gestionar les qüestions referides al fill en comú (foli 156), encara que es redueixi a l'intercanvi de missatges telefònics, comunicació que és igualment precisa quan s'ha d'organitzar l'estada amb el progenitor no custodi. En tot cas, com destaca la Sentència d'aquesta Sala de 26 d'abril del 2017, per tal que l'existència d'una relació conflictiva entre els progenitors faci inadequat el règim de guarda i custòdia compartida cal que aquesta conflictivitat sigui extrema, entesa aquesta com a maltractaments o situacions de violència de gènere o domèstica i no ha quedat acreditat a les actuacions que s'hagi produït cap d'aquestes situacions, tenint en compte que l'existència d'una relació conflictiva entre els progenitors quan s'ha trencat la relació de parella és per desgràcia molt freqüent, de tal manera que la guarda i custòdia compartida no es podria establir quasi mai si es tingués exclusivament en compte aquesta circumstància. Pel que fa a les manifestacions del menor en el curs de l'exploració judicial, aquest va manifestar textualment que "li agradaria fer una setmana amb cada un dels pares, que no li ha demanat ningú que ho digui, que és el que li agradaria, ja que troba a faltar al seu pare, malgrat està molt bé amb la seva mare", de tal manera que no és cert que el menor no desitgi una relació igualitària amb els dos progenitors.

IV.- Subsidiàriament, la recurrent estima que caldria modificar la resolució d'instància establint que la guarda i custòdia compartida es porti a terme restant el menor amb cada un dels seus progenitors per setmanes senceres i alternatives i aquest motiu s'ha d'estimar, ja que, per un cantó, aquesta Sala considera que és més distorsionant pel menor canviar de domicili a mitja setmana que no pas alternar les estades amb els pares per setmanes senceres i, per un altre, el dos progenitors entenen més convenient instaurar aquest sistema, raó per la qual s'ha d'establir que els dos progenitors tindran la custòdia del seu fill alternativament per setmanes senceres des del divendres a la sortida de l'escola fins el dilluns en què el portaran novament al centre educatiu.

V.- Argumenta igualment la recurrent que no és procedent establir un termini tancat transcorregut el qual la guarda i custòdia compartida es portarà a terme de forma plena i que el Sr. Castillo li ha d'abonar la suma de 300 euros mentre no arribi aquest moment.

No obstant, atès que no hi havia motius per entendre que el menor no s'adaptaria a aquesta mesura, resultava procedent establir el termini d'un any per fer-la efectiva, temps suficient perquè el menor s'hi acostumés, tenint en compte igualment que l'Aute de 2 de desembre del 2016 va admetre aquest recurs a un sol efecte, de tal manera que l'augment progressiu d'estades del menor amb el seu pare ja s'ha produït sense que consti que hagin sorgit problemes d'adaptació de l'Carnero durant el temps que s'ha substanciat l'apel·lació. D'altra banda, atès que durant aquest temps les estades del nen amb el seu pare s'han anat fent cada cop més freqüents fins arribar a restar amb ell una setmana sencera de manera alternativa, tampoc sembla justificat que el Sr. Castillo aboni a la Sra. Amorós cap pensió en concepte d'aliments en favor del seu fill a partir d'aquest moment, ni és adient aquest procediment per tal de reclamar les pensions vençudes durant el temps en el què s'ha substanciat l'apel·lació.

VI.- Contra la mateixa resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Castillo sol·licitant que s'estableixi la guarda i custòdia compartida per setmanes alternatives i que no es disposi la seva implantació de forma progressiva en quan es donen les circumstàncies adients per tal que aquesta mesura sigui beneficiosa pel menor.

Pel que fa a l'establiment de la guarda i custòdia compartida per setmanes alternatives, aquest argument ja ha estat estimat en quan la Sra. Amorós el demanava igualment i aquesta Sala considerava adient aquesta modificació. En relació a la sol·licitud de que no s'estableixi la mesura de guarda i custòdia compartida de manera progressiva, cal tenir en compte que aquesta decisió en cap cas pot resultar perjudicial pel menor, ja que sempre serà positiu un període d'adaptació encara que no fos indispensable i tenint en compte que, en tot cas, aquest termini ja ha transcorregut

VII.- En estimar-se parcialment els dos recursos formulats pels dos litigants contra la Sentència d'instància i atesa la naturalesa del procediment, no procedeix fer especial pronunciament en relació a les costes d'aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82,

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

ESTIMAR PARCIALMENT el recursos d'apel·lació formulats per la Sra. Amorós i per la representació processal del Sr. Castillo contra la Sentència dictada per l'Hble. Batlle en data 26 de maig del 2016, que REVOQUEM PARCIALMENT en quan establim que el sistema finalment assolit comportarà que el pare reculli al menor una setmana el divendres a la sortida de l'escola retornant-lo al centre escolar el divendres següent al mati, mentre que la setmana següent serà la mare qui reculli el nen el divendres a la sortida de l'escola i el tingui amb ella fins el divendres següent que el tornarà a portar al centre escolar i així alternativament, CONFIRMANT la citada resolució en tots els demés punts i sense fer especial pronunciament pel que fa a les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-