Legalitat del POUP (0079/08)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-00226-1/07 TSA: 34/08

S E N T È N C I A NÚM. 79-2008

PARTS:

Apel·lant-ada: Giner

Representant: Somoza

Advocat: Suárez

Apel·lant-ada: COMÚ DE CANILLO

Representant: Nuñez

Advocat : Suárez

Apel·lant-ada: GOVERN-CTU

Representant: Sanz

Advocat: Rius

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

A la vila d'Andorra la Vella, el 24 de novembre de 2008

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0226-1/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2008-39, de 15 d'abril de 2008, va estimar en part la demanda formulada per la representació processal de Giner contra l'acord d'aprovació definitiva del Pla d'ordenació i urbanisme parroquial d'Ordino i va declarar el dret de l'agent a que la franja de 22 metres del Prat del Portal inclosa en una unitat d'actuació en sòl urbà no consolidat (UASUNC-T12) sigui classificada com sòl urbà consolidat, anul·lant en allò menester la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme de 5 de novembre de 2007 que havia desestimat el recurs d'alçada i l'acord del Comú que havia aprovat definitivament el instrument de planejament esmentat. Les altres pretensions deduïdes amb la demanda van ser analitzades i desestimades.

2.- Tant el Govern com el Comú de Canillo interposen un recurs d'apel·lació contra la sentència en considerar errònia l'atribució als terrenys coneguts com el Prat del Portal de la classificació de sòl urbà consolidat, ja que en cap moment s'ha acreditat que disposin dels serveis de les característiques dels que la legislació d'aplicació exigeix per obtenir aquesta condició. En conseqüència demanen la revocació de la sentència i el manteniment de la classificació de sòl urbà no consolidat que van rebre en l'acord d'aprovació definitiva del planejament.

3.- La representació de Giner interposa al seu torn un recurs d'apel·lació demanant la nul·litat de determinats articles del POUP de Canillo que regulen els establiments hotelers, en considerar que són contraris al principi de llibertat d'empresa i envaeixen competències d'altres administracions.

4.- Dels escrits respectius d'apel·lació se n'ha donat trasllat a les altres parts per tal que els contestin, cosa que han fet oportunament, i el dia 13 d'octubre de 2008 ha tingut lloc la celebració de la vista oral, en la que les parts han pogut fer les manifestacions més adients als seus interessos respectius, quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- En primer lloc tractarem els dos recursos d'apel·lació que en termes similars interposen el Govern i el Comú de Canillo contra la declaració que conté la sentència de que els terrenys de Giner coneguts com Prat del Portal tenen, en la franja de 22 metres que confronta amb la carretera, la condició de sòl urbà consolidat, i no la que els hi reconeix el POUP, de sòl urbà no consolidat. En efecte, el POUP de Canillo, aprovat definitivament el 28 de maig de 2007, inclou els terrenys esmentats en una unitat d'actuació en sòl urbà no consolidat (UASUNC-T12) de 13.500 m2, com es constata en la fitxa urbanística de la unitat.

La sentència basa la seva decisió en un conveni signat el 7 d'abril de 2004 entre Giner i el Comú de Canillo, en el que aquest reconeixia, a l'empara del contingut d'un certificat emès per un arquitecte, que l'esmentada franja és sòl urbà en quan reuneix tots els requisits imposats per l'article 25 de la LGOTU, i com segueix raonant, no es pot sostenir que posteriorment al conveni se li restringeixi la classificació a la de sòl urbà no consolidat, corresponent al Comú demostrar la comissió d'un error en la classificació, demostració que no ha realitzat en les actuacions.

El conveni de 7 d'abril de 2004 (que obra als folis 272 a 274 de les actuacions) tenia per objecte acceptar l'avantprojecte presentat per Giner per a construir en la franja un complex hoteler, avantprojecte que s'acceptava a partir de la consideració de que els terrenys tenien la condició de sòl urbà en els termes que a aquesta classe de sòl es referia l'article 25 de la LGOTU. No era, per tant, un conveni de planejament ja que no tenia per objecte establir el compromís de l'Administració de tramitar el planejament urbanístic de conformitat amb allò pactat en el conveni.

En conseqüència, si en el marc de l'elaboració, tramitació i aprovació del planejament posterior s'arribava a la conclusió de que els esmentats terrenys, tot i essent sòl urbà, no gaudien de la condició de sòl urbà consolidat, la classificació de sòl urbà no consolidat era preceptiva, doncs el contrari hauria representat una vulneració de l'article 25 de la LGOTU en la redacció donada per la Llei 8/2006, de 28 de juny, anterior a l'aprovació provisional del POUP, que no va tenir lloc fins l'1 de febrer de 2007 i que és la normativa de rang legal que distingia la doble condició del sòl urbà (i que no obstant ja figurava recollida en el Reglament urbanístic de l'any 2002).

Per tant, la normativa que distingia les dues variants de sòl urbà i que ja era vigent abans de l'aprovació provisional del POUP era d'aplicació directa i obligatòria a partir de la seva entrada en vigor i a l'hora de valorar quina categoria de sòl urbà calia atribuir als terrenys del Prat del Portal era d'aplicació ineludible; i la classificació d'aquests terrenys calia fer-la, com es va fer, no en funció del que s'havia dit en el conveni esmentat sinó en funció de la situació de fet dels terrenys en el moment de l'aprovació del planejament.

I si tant el Comú de Canillo com el Govern, en l'exercici de les competències respectives van considerar (com després va fer la Comissió Tècnica d'Urbanisme) que en la franja de 22 metres els terrenys no gaudien del grau d'urbanització ni dels serveis en els termes que s'exigeixen per obtenir la condició de sòl urbà consolidat, corresponia la prova del contrari als propietaris del sòl.

Aquesta prova ni ha estat practicada en l'expedient de tramitació del planejament, ni ha estat aportada amb la demanda ni se n'ha demanat pericial ni tan sòls s'ha aportat la certificació de l'arquitecte al que es refereix el conveni; i no solament no s'ha intentat cap prova sobre els serveis sinó el que és més greu, no s'ha definit sobre plànol ni la situació de la franja en la UASUNC T12 ni la seva profunditat des de la carretera ni la seva superfície, ni s'ha explicat com afectaria a la viabilitat de la Unitat a l'excloure'n una part que no participaria en les càrregues pròpies del sòl urbà no consolidat, i totes aquestes mancances impossibiliten qualsevol judici d'aproximació a allò que es demana en la demanda.

En conseqüència procedirà l'estimació dels recursos d'apel·lació amb revocació de la sentència en quan va reconèixer la franja de 22 metres del Prat del Portal com sòl urbà consolidat, pronunciament que es deixarà sense efecte.

Tercer.- En el seu recurs d'apel·lació, Giner demana la nul·litat dels articles 72.3.a), 133, 136, 140, 143 i 149 de les normes urbanístiques del POUP de Canillo en raó a que limiten el principi de llibertat d'empresa i envaeixen competències legislatives.

Llevat del primer -al que ens referirem més endavant- els demés articles limiten el nombre d'habitacions de les instal·lacions hoteleres en funció de la zona urbanística on se situïn, de manera que en cas antic es restringeix a establiments d'un màxim de 50 habitacions i a les altres zones entre 75 habitacions per ús hoteler i 50 per l'ús d'aparthotel.

A criteri de la part apel·lant aquesta limitació no ve justificada en raons urbanístiques, però el cert és que no és així ja que amb l'exercici de les potestats urbanístiques les administracions competents poden establir condicions al desenvolupament de determinats usos amb l'objectiu d'aconseguir el model territorial desitjat, com autoritza a fer l'article 30 del Reglament de construcció. Entre aquestes condicions es preveu la relativa a la intensitat -apartat 1.a)- expressable mitjançant l'establiment de màxims quantitatius de les variables més significatives de l'ús, com pot ser -i ho diu el propi precepte- el nombre de places, limitació que s'instrumentalitza establint un màxim d'habitacions per instal·lació. En conseqüència, la limitació d'un màxim d'habitacions en les instal·lacions hoteleres te plena cobertura jurídica en la norma exposada.

El primer dels preceptes abans citats -article 72.3.a) de les Normes Urbanístiques- també relatiu als usos hotelers, després de dir que el nombre màxim d'habitacions de cada hotel ve definit segons la zona on s'ubiqui, afegeix: "no podent en el cas d'hotels o aparthotels procedir a l'agrupació d'edificis per la constitució d'un únic establiment".

Per la part apel·lant aquesta prohibició d'agrupació és contrària al dret a la llibertat d'empresa que reconeix l'article 28 de la Constitució i explica que impossibilita la instal·lació de grans complexos hotelers conformats per dos o més edificis condicionant la pròpia capacitat econòmica de desenvolupament del negoci i impedint, per tant, la presència de determinats tipus d'operadors.

La llibertat d'empresa, constitucionalment reconeguda en el marc de l'economia de mercat i conforme a les lleis, no empara un dret incondicionat a la lliure instal·lació de qualsevol establiment o activitat en qualsevol espai sinó que és compatible amb les restriccions que des de la normativa sectorial es puguin imposar sempre que siguin proporcionades i contribueixin a la consecució d'una finalitat o interès superior. En el cas, la Memòria del planejament explica clarament com el model de creixement turístic pel que ha optat la parròquia d'Ordino vol eliminar la presència d'hotels de grans dimensions en tot l'àmbit territorial i aquesta opció és perfectament legítima.

Amb independència d'aquesta consideració, la prohibició exposada no te altra finalitat que garantir la plena efectivitat dels objectius als que responen els articles abans citats, en el sentit de no permetre que amb agrupacions d'edificis es puguin implantar instal·lacions hoteleres que superin els màxims que s'han considerat oportuns per cada establiment segons el model turístic escollit per la Parròquia.

En conseqüència del que s'ha exposat, es desestima el recurs d'apel·lació.

Quart.- No procedeix fer cap pronunciament especial sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit:

Estimar els recursos d'apel·lació formulats per les representacions processals del Comú de Canillo i del Govern contra la sentència número 2007-39, de 15 d'abril de 2008, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles i revocar els quatre primers punts del fallo que estimant la demanda anul·laven les resolucions recorregudes i reconeixien el dret de la part agent a que la franja de 22 metres del Prat del Portal inclosa en la UASUNC-T12 sigui classificada com sòl urbà consolidat.

Desestimar el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Giner.

No fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.