FAMÍLIA: règim de visites de la menor amb els avis i tiets materns. Diferència entre els drets i deures del progenitor titular de l'autoritat parental i resta de familiars (1000173/2021)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones

PARTS:

Apel·lant: Srs. Raya, Talavera, Vilar, Carretero, Carretero, Sainz, Benítez, Zapata i Durán

Representant: Sra. Manso

Advocat: Sra. Marti

Apel·lant: Sr. Conde

Representant: Sra. Andrade

Advocat: Sr. Castilla

MINISTERI FISCAL

TSJC.- 0000142/2022 ORIGEN: 1000173/2021 - 00

NIG: 5300542120210002140

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Canals

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: FAMÍLIA: règim de visites de la menor amb els avis i tiets materns. Diferència entre els drets i deures del progenitor titular de l'autoritat parental i resta de familiars

SENTÈNCIA 160-2022

Andorra la Vella, el 23 de novembre del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 1 de setembre de 2021, la representació processal dels senyors Raya, Talavera, Vilar (actuant en nom propi i dels seus fills menors Carretero i ENTITY_8), Sainz (actuant en nom propi i dels seus fills menors Benítez i ENTITY_11) i Durán, contra el senyor Conde, va sol·licitar que es fixés un règim de visites de la menor Ramirez amb la família materna consistent en:

Els caps de setmana alterns començant els divendres a la sortida de l'escola on recollirien a la menor directament a l'escola o la parada del bus, i que finalitzaria el dilluns al matí quan portarien a la menor a l'escola o a la parada del bus.

Un dia a la setmana fixat, on recollirien a la menor directament a l'escola o a la parada del bus, en què la menor pernoctaria al domicili matern i que seria retornada l'endemà a l'escola.

Les vacances escolars de Carnaval, Tots Sants i de Primavera (en el donat cas que aquella setmana for inclosa en el calendari escolar) les setmanes es repartirien de forma alterna de manera que si un any el progenitor tingués les vacances de Tot Sants, i la del mes de maig (pel cas que fos inclosa en el calendari escolar), la família materna gaudiria de la menor la setmana de Carnaval, i així alternativament. A fi i efecte de determinar a qui li correspondria tenir la menor, la família materna gaudiria de la menor per Tot Sants i la setmana del mes de maig (quan estigués prevista) els anys parells i de la setmana de Carnaval els anys senars. La menor seria recollida i retornada per la família materna a l'escola. Pel que respecta la setmana del mes de maig, l'any que es preveiés en el calendari escolar, aquesta li tocaria gaudir-la a la part que no l'hagués tingut anteriorment, seguint-se només pel primer any que correspongués gaudir-la dels sistema d'anys parells i senars establerts anteriorment.

Les vacances escolars de Setmana Santa i de Nadal es repartirien per meitats, gaudint la família materna els anys imparells la primera meitat i els parells la segona als meus mandants, i així alternativament, havent de recollir la primera setmana a la menor a l'escola i havent-la de retornar el domicili patern a les 20h, i per la segona setmana havent-la de recollir al domicili patern a les 20h i havent-la de retornar la menor a l'escola.

Pel que respecta les vacances d'estiu aquestes la menor gaudiria de la família materna durant un mes sencer corresponent, corresponent a la família materna des del darrer dia de l'escola i fins al primer dia del mes d'agost els anys parells, i des del primer dia del mes d'agost i fins a la tornada a l'escola els anys senars, i així alternativament cada any. La menor seria recollida a l'escola el darrer dia el curs i retornada al domicili patern l'any que correspongués a la família materna la primera meitat de les vacances a les 20h, i, recollida al domicili patern a les 20h i retornada a l'escola quan els hi correspongués als seus mandants la segona meitat de les vacances.

El Règim de visites ordinari s'aturaria el darrer dia d'escola, per tornar a començar, en el punt que s'hagués quedat una vegada acabades les dites vacances, i doncs el primer dia escolar següent.

Els dies d'aniversaris i Sant de la menor aquesta passaria el dia en el domicili marcat segons el calendari establert pel règim de visites. Pel que fa les celebracions familiars dels seus mandants aquests avisarien amb 1 mes d'anticipació aI progenitor a fi i efecte que la menor pogués participar dels esdeveniments familiars com ho havia vingut fent des del seu naixement.

Tots els intercanvis s'haurien d'efectuar facilitant sempre la documentació oficial, d'identitat i carnet de salut de la menor, per qualsevol eventualitat que pogués sorgir. En el donat cas que s'efectuessin desplaçaments fora del Principat, les parts haurien d'informar-se del lloc on pretenguessin anar, del temps que estarien fora i del lloc on pernoctaria la menor i del medi de transport que la menor utilitzaria.

Si alguna part canviés de domicili o de telèfon - ja sigui fix o mòbil hauria de comunicar en els millors terminis possibles a l'altra part la nova adreça i/o el nou número de telèfon.

Contactes telefònics: el familiar que no estigués en contacte amb el menor (ja siguin els meus mandants o bé el progenitor) podria tenir contacte telefònic, per Facetime, WhatsApp, o tot altre mitjà que es determinés amb la menor almenys una vegada al dia. Els demandants es farien càrrec de les despeses de manutenció, oci i tot altre de la menor quan ella estigués amb llur companyia.

La família materna hauria de ser degudament informada en el degut cas que la menor patis algun tipus de malaltia greu o bé hagués de ser ingressada al Hospital i/o ser sotmesa a algun tipus d'intervenció quirúrgica o tractament mèdic, i es permetria un dret de visita diària a la mateixa per mentre romangués ingressada o al domicili convalescent.

Demanava també la part actora que el règim de visites sol·licitat s'establís com a mesura cautelar.

Aquesta darrera petició seguí el procediment adequat i finalitzà per Aute d'instància de data 8 d'octubre de 2021, amb la següent part dispositiva: "Primer.- Admetre parcialment la pràctica de la mesura cautelar sol·licitada consistent en declarar que els avis materns de la menor Ramirez tindran dret a estar amb la seva neta, la menor ENTITY_18:

un cop per setmana, els dimarts de la sortida de l'escola fins a les 20.30 h, moment en què el seu pare l'haurà de venir a recollir a casa dels seus avis, ja sopada. Cas de que el progenitor treballi, seran els avis materns o un membre de la família materna que conformi la demanda (tiets materns) que hauran d'acompanyar a la menor a casa seva, a B.

De la mateixa manera, el tercer cap de setmana de cada mes, la menor Ramirez podrà passar el cap de setmana amb els seus avis o família materna, del divendres a la sortida de l'escola fins el diumenge a les 20.00 hores en què els avis o altre familiar l'haurà de retornar a casa del seu pare. Cas de que el progenitor treballi, seran els avis materns o un membre de la família materna que conformi la demanda (tiets materns) que hauran d'acompanyar a la menor a casa seva, a B.

Durant les vacances d'una setmana, la menor Ramirez podrà passar 2 dies plens, del vespre a les 20.00 quan el seu pare l'acompanyi a casa dels avis materns fins dos dies desprès a la mateixa hora, en què els avis o altre familiar l'haurà de retornar a casa del seu pare. Aquests dies seran a criteri del progenitor que els comunicarà als avis materns amb una antelació de 15 dies.

Durant les vacances de 15 dies, la menor Ramirez podrà passar 5 dies plens amb els seus avis materns, del vespre a les 20.00 quan el seu pare l'acompanyi a casa dels avis materns fins dos dies desprès a la mateixa hora, en què els avis els avis o altre familiar l'haurà de retornar a casa del seu pare. Aquests dies seran a criteri del progenitor que els comunicarà als avis materns amb una antelació de 15 dies

Aquestes mesures cautelars són provisionals, susceptible de modificació en qualsevol moment i instrumental en els termes de l'article 82.2 de la Llei 24/2018, del 18 d'octubre, del Codi de procediment civil.

Segon.- El demandants queden eximits de caució en tractar-se d'una petició de mesures cautelars prudent i dirigida a l'interès superior de la menor Ramirez."

Aquesta Sala en data 6 d'abril de 2022 desestimà el recurs interposat contra el mateix per part de la família materna, estimant molt parcialment l'interposat pel senyor Conde, tot establint que la sortida del menor del Principat requeriria la prèvia autorització paterna i que els avis i la resta de membres de la família extensa haurien de vetllar per a què la menor acudís a les activitats extraescolars que tingués programades, quan es trobés en la seva companyia.

2.- En data 25 d'octubre de 2021, la representació processal del senyor Conde contestà la demanda articulada de contrari, oposant-se a la mateixa i interessant la seva desestimació per considerar amplament suficient el règim de visites vigent aleshores, demanant també que la família materna no es pogués emportar la menor a l'estranger sense la seva autorització i que quan estigués en la seva companyia li respectessin les activitats que tenia programades; i sol·licitant la imposició de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procuradora a la part agent.

3.- En data 21 d'abril de 2022, la senyora Batlle d'instància va dictar Sentència amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"DECIDEIX

Primer.- Donar lloc molt parcialment a la demanda, i atorgar un règim de visites, amb caràcter de mínims, de la menor Ramirez amb la seva família materna i més especialment els seus avis materns els dies següents:

un cop per setmana, els dimarts de la sortida de l'escola fins a les 20.00 h, moment en què el seu pare l'haurà de venir a recollir a casa dels seus avis. Cas de que el progenitor treballi, seran els avis materns o un membre de la família materna que conformi la demanda (tiets materns) que hauran d'acompanyar a la menor al domicili patern.

De la mateixa manera, el tercer cap de setmana de cada mes, la menor Ramirez podrà passar el cap de setmana amb els seus avis o família materna, del divendres a la sortida de l'escola o de les activitats que faci fins el diumenge a les 20.00 hores en què els avis o altre familiar l'haurà de retornar a casa del seu pare. Cas de que aquest cap de setmana coincideixi amb una celebració familiar paterna, el progenitor podrà modificar el cap de setmana de visita, comunicant-ho a la família materna amb 15 dies amb antelació.

Durant les vacances d'una setmana, la menor Ramirez podrà passar 1 dia, del vespre a les 20.00 quan el seu pare l'acompanyi a casa dels avis materns fins l'endemà a la mateixa hora, en què els avis o altre familiar l'hauran de retornar a casa del seu pare. Aquest dia serà a criteri del progenitor que el comunicarà als avis materns amb una antelació de 15 dies. - Durant les vacances de dues setmanes, la menor Ramirez podrà passar 2 dies amb els seus avis materns, del vespre a les 20.00 quan el seu pare l'acompanyi a casa dels avis materns fins dos dies desprès a la mateixa hora, en què els avis o altre familiar l'hauran de retornar a casa del seu pare. Aquests dies seran a criteri del progenitor que els comunicarà als avis materns amb una antelació de 15 dies Cas de que el pare hagi previst amb la seva família un viatge o sortida, no es duran a terme aquestes visites durant les vacances d'1 o 2 setmanes.

Durant les vacances d'estiu, la menor Ramirez es podrà passar 1 setmana amb els seus avis, essent dita setmana a criteri del pare que l'haurà de comunicar amb 15 dies d'antelació als avis materns

Segon.- No es fa especial imposició de costes, havent de satisfer cada part les costes per ella devengades, i quedant per meitats els honoraris de la pericial efectuada."

4.- Contra aquesta resolució han interposat recurs d'apel·lació ambdues parts litigants.

El senyor Conde en base, en síntesi, a considerar que la Sentència és incongruent per quant la mateixa conté pronunciaments en el seu cos que no es recullen en la seva part dispositiva, i perquè les costes processals d'ambdues instàncies han de ser imposades a la part agent per quant la seva demanda no podia ser estimada en no haver obtingut més del que, de fet, ja tenien.

I la família materna, en base, en síntesi, a què l'interès superior de la menor Ramirez passa per imposar-li el règim de visites i companyia per ells interessat o, subsidiàriament, l'establert com a mesures cautelars per Aute de data 8 d'octubre de 2021, amb algunes precisions en relació a la durada de les vacances.

5.- Cada part litigant s'oposa al recurs d'apel·lació interposat de contrari, interessant la seva desestimació i l'estimació del propi recurs interposat, sol·licitant també la imposició de les costes d'ambdues instàncies el senyor Conde i d'aquesta alçada la família materna, a la contrària.

6.- Per Aute d'aquesta Sala de data 11 d'octubre de 2022, es va desestimar la pretensió probatòria interessada per la família materna de la menor Ramirez.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- I.- En relació al recurs d'apel·lació interposat pels senyors Raya, Talavera, Vilar (actuant en nom propi i dels seus fills menors Carretero i ENTITY_8), Sainz (actuant en nom propi i dels seus fills menors Benítez i ENTITY_11) i ENTITY_12:

Poca cosa es pot afegir al contingut de la resolució d'instància que ha efectuat una correcta valoració de l'interès superior de la menor Ramirez i de la prova existent als autes, entre altres, de la pericial psicològica realitzada per la senyora Tejera.

Del conjunt de la prova practicada es deriva que a hores d'ara la menor Ramirez, malgrat el patiment sofert a la seva curta edat, com és la prèvia separació dels seus progenitors i la posterior mort de la seva mare, és una nena equilibrada, que s'ha anat adaptant correctament a les diferents situacions familiars: abans de la mort de la seva mare i a causa de la separació entre els seus progenitors vivia amb la seva mare i família materna, havent passat a conviure amb el seu progenitor i la seva nova família després de la malaurada defunció.

I és aquest equilibri que procedeix protegir. L'interès superior de l'infant, que la Sentència d'instància defineix correctament, exigeix que la prioritat sigui aconseguir el correcte desenvolupament de la menor, en aquest cas, i no el propi -i tot sigui dit comprensible- interès de la família materna en participar de forma excessiva en la seva educació i desenvolupament. L'autoritat parental l'ostenta el progenitor, que és el que ha de prendre les decisions més adequades per la menor i tot i que les visites amb la família materna siguin també beneficioses per la Ramirez, no han de representar una variació extraordinària de la seva quotidianitat.

L'informe pericial efectuat per la senyora Tejera (foli 307 i ss.) és força clar: la família materna (avis, tiets i cosins) ha de ser un suport, però no ha de substituir el rol patern i/o matern (obligacions i deures). En aquest sentit, resulta doncs evident que la família materna ha de gaudir d'un règim de visites per la pròpia estabilitat de la menor, però aquest règim no podrà ser de l'amplitud per ells pretesa, que és més pròpia d'un progenitor que per uns tiets, avis i cosins. En aquest moment la menor requereix, evidentment, d'un contacte i visites amb la família materna, però també ha de poder integrar-se adequadament en el sí de la nova família paterna i fer aquelles activitats que li permetin també aconseguir el seu correcte desenvolupament.

La senyora Tejera conclou el seu informe afirmant que la menor Ramirez presenta un nivell adequat de recursos personals i socials, que contribueix a què estigui més preparada per afrontar i respondre eficaçment a les dificultats potencials del seu entorn, i una tendència a experimentar emocions positives.

Per això la Sala, després de valorar el resultat de la prova practicada i, sobretot, de l'informe pericial psicològic obrant en autes, que en tot cas és el més recent -no hem d'oblidar que els menors evolucionen constantment, no podent tenir les mateixes necessitats 1, 2 o 3 anys abans que en l'edat actual-, mitjançant les regles de la sana crítica, ha de confirmar el règim de visites i companyia establert en l'Aute impugnat que, tot i ser molt ampli per tractar-se de visites amb la família extensa, permet que la menor mantingui el desitjat contacte i pugui al mateix temps desenvolupar adequadament altres aspectes de la seva vida que també garanteixen i contribueixen al seu correcte desenvolupament. Convé destacar al respecte del règim de visites fixat en la instància que en cap moment s'ha privat a la menor de contactes amb els seus familiars materns i que la limitació dels fixats provisionalment obeeix a les seves pròpies necessitats.

En tot cas, com diu la senyora Tejera, caldrà que arribi el moment en què la menor visiti als avis, tiets i cosins materns quan ella ho consideri oportú, amb la màxima normalitat.

Segon.- Tot i que del Fonament de Dret anterior ja es dedueix també la desestimació de la pretensió subsidiària de la part apel·lant que és que es mantingui el règim de visites fixat per l'Aute de mesures provisionals de data 8 d'octubre de 2021, considerem escaient donar una expressa resposta a la mateixa.

Perquè ja hem dit anteriorment que cal garantir, donada la situació actual de manca de comunicació existent entre el pare i la família materna, un règim de visites de la dita família materna i la menor. Ara bé, aquest règim no només no pot ser tan extens com pretén la part agent, que es correspon al que li pertocaria a un progenitor, sinó que a més, la necessitat de garantir el correcte desenvolupament de la menor i mantenir el seu equilibri psicològic, també exigeix limitar les visites i companyia amb la família materna, fins i tot les fixades en el mencionat Aute que també es consideren excessives als efectes d'aconseguir aquesta finalitat.

Tot i així, la disminució que recull la Sentència impugnada en relació a les visites fixades per l'Aute de mesures provisionals suara calendat és mínima (disminueix 30 minuts l'ha de recollida de la menor els dimarts, adequant - sembla ser- la realitat jurídica a la fàctica-, 1 dia per les vacances d'una setmana i disminueix 3 dies les de 15 dies, tot mantenint el cap de setmana de cada mes) però necessària, segons confirma la pericial psicològica practicada a la mateixa i de la que ja hem dit que la Sala no té cap motiu per discrepar, havent estat recentment practicada i escoltades les pretensions de totes les parts. A banda de què la resolució recorreguda encara hi afegeix 1 setmana a l'estiu.

Tercer.- En relació a la resta de pretensions de la família materna detallades a l'escrit de demanda, la Sala no pot més que confirmar la decisió de la resolució d'instància, perfectament adequada a la necessitat d'adaptar les seves pretensions a la real situació familiar que ostenten en relació a la Ramirez, que en cap cas és la que correspon als progenitors.

Quart.- Per tot l'exposat, el recurs d'apel·lació interposat pels senyors Raya, Talavera, Vilar (actuant en nom propi i dels seus fills menors Carretero i ENTITY_8), Sainz (actuant en nom propi i dels seus fills menors Benítez i ENTITY_11) i Durán ha de ser desestimat.

Cinquè.- Tot i la desestimació del recurs d'apel·lació interposat, la naturalesa de la matèria tractada s'oposa a què es faci exprés pronunciament sobre les costes generades en aquesta alçada, de conformitat amb constant doctrina d'aquesta Sala.

Sisè.- II.- En relació al recurs d'apel·lació interposat pel senyor ENTITY_13:

El senyor Conde interposa recurs d'apel·lació contra la resolució recorreguda per quant considera que la mateixa és incongruent ja que, d'una banda, no recull en la seva part decisòria el contingut relatiu a la necessitat de què els familiars materns compleixin amb les decisions del progenitor en relació a l'educació de la menor, quan consta en el cos de la resolució i en l'Aute de mesures provisionals i, d'altra banda, per quant tampoc recull en la seva part decisòria l'obligació de què la família materna gaudeixi de la pertinent autorització del progenitor per efectuar desplaçaments a l'estranger amb la menor, havent-se d'incloure també en la seva part decisòria la desestimació de la resta de pretensions que efectuà l'actora en la demanda d'instància i a les que també hi fa referència en el cos de la seva resolució. Finalment també s'oposa a la manca d'imposició de les costes processals a la família materna per quant al seu entendre no és cert que la Batlle d'instància estimés parcialment les seves pretensions perquè no s'ha estimat la seva demanda, malgrat s'hagués fixat per Sentència el que ja s'estava duent a terme. Considera a més que, en tot cas, l'actuació dels agents fou temerària, als efectes de què el siguin imposades les costes judicials.

Setè.- En el seu escrit de contesta a la demanda, la representació processal del senyor Conde sol·licitava que la família materna no es pogués endur a la Ramirez a l'estranger sense la seva autorització i que per mentre es trobés en la seva companyia, respectessin les activitats que la mateixa tenia programades.

Tot i així, i tot i que la resolució d'instància estima aquests pediments i els fa constar de forma expressa en els seus Fonaments de Dret Quart i Cinquè, no ho transcriu en canvi en la seva part decisòria. A més, igualment, en el seu Fonament de Dret Cinquè també es desestimen de forma expressa la resta de pretensions interessades per l'agent i, en canvi, aquesta desestimació tampoc no es fa constar en el seu Fallo.

Procedirà, en conseqüència, estimar aquests greuges.

Vuitè.- Pel que fa a la pretensió de què les costes de la instancia siguin imposades a la família materna per quant no és cert que la Sentència estimés parcialment les seves pretensions, sinó que el règim de visites fixat per la resolució d'instància era el que ja desenvolupaven, procedeix la seva desestimació.

Perquè les pretensions de les parts resten fixades en tràmit d'al·legacions i és fàcilment comprovable que les de la família materna han estat parcialment estimades, i això a banda dels eventuals pactes privats entre parts i del propi contingut de l'Aute de mesures provisionals, ja que és la Sentència recorreguda la que va fixar les mesures a aplicar, posant fi al procés.

Com tampoc no es considera que la família materna hagi estat temerària - almenys fins ara- per tractar d'aconseguir el que, al seu entendre, és el millor per la menor.

En conseqüència, aquests greuges han de ser desestimats.

Novè.- Procedeix, en conseqüència, modificar la part dispositiva de la Sentència d'instància, a partir de l'apartat Segon.- en el sentit següent: "Segon.- La resta de pretensions contingudes en la demanda resten expressament desestimades.

Tercer.- La família materna haurà de complir amb les activitats esportives o culturals que la Ramirez hagi d'efectuar, de ser el cas, per mentre estigui en la seva companyia, sense que puguin decidir en relació a l'educació de la Ramirez.

Quart.- La família materna no podrà endur-se a la menor Ramirez a l'estranger a menys que gaudeixi de la deguda autorització de part del seu progenitor.

Cinquè.- No es fa especial imposició de costes. Havent de satisfer cada part les costes per ella devengades, i quedant per meitats els honoraris de la pericial efectuada."

Desè.- L'estimació parcial del recurs i la naturalesa de la matèria tractada ha de comportar que no es faci cap pronunciament exprés sobre el pagament de les costes generades pel mateix en aquesta alçada.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pels senyors Raya, Talavera, Vilar (actuant en nom propi i dels seus fills menors Carretero i ENTITY_8), Sainz (actuant en nom propi i dels seus fills menors Benítez i ENTITY_11) i Durán, contra la Sentència dictada en data 21 d'abril de 2022 per la senyora Batlle d'instància, que confirmem, sense perjudici del que es dirà en el paràgraf següent.

Segon.- ESTIMAR parcialment el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del senyor Conde contra la Sentència dictada en data 21 d'abril de 2022 per la senyora Batlle d'instància, que modifiquem restant la seva part dispositiva amb el següent contingut, a partir del seu apartat Segon:

"Segon.- La resta de pretensions contingudes en la demanda resten expressament desestimades.

Tercer.- La família materna haurà de complir amb les activitats esportives o culturals que la Ramirez hagi d'efectuar, de ser el cas, per mentre estigui en la seva companyia, sense que puguin decidir en relació a l'educació de la Ramirez.

Quart.- La família materna no podrà endur-se a la menor Ramirez a l'estranger a menys que gaudeixi de la deguda autorització de part del seu progenitor.

Cinquè.- No es fa especial imposició de costes, havent de satisfer cada part les costes per ella devengades, i quedant per meitats els honoraris de la pericial efectuada."

Tercer.- No fer especial imposició del pagament de les costes generades en aquesta alçada per cap de les parts recurrents.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.