Legalitat POUP La Massana.

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet Lluís Saura Lluivia

Núm. de Protocol: AD-0044-1/07 i acumulats TSA: 23/08

S E N T È N C I A NÚM. 20-2010

PARTS:

Apel·lant-ada: Herrera

Representant: Garzón

Advocat: Serra

Apel·lant-ada: M.I. GOVERN

Representant: Corbacho

Advocat : Manzanares

Apel·lada: HBLE. COMÚ DE LA MASSANA

Representant: Morillo

Advocat : Pera

Adherent Vendrell

Representant: Garzón

Advocat: Gaya

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : : M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

A la vila d'Andorra la Vella, el 12 d'abril de 2010

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0044-1/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1r.- La sentència dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles en data 3 de març de 2008 va estimar parcialment la demanda formulada pel Sr. Herrera contra el M.I. Govern i l'Hble. Comú de La Massana i va anul·lar l'acord d'aprovació definitiva del Pla d'ordenació i urbanisme parroquial, en la seva part relacionada amb la constitució de la unitat d'actuació A-031.

2n.- La representació del Sr. Herrera va interposar recurs d'apel·lació contra l'esmentada sentència del Tribunal de Batlles, el qual es fonamenta en diverses al·legacions que, resumidament, es poden sistematitzar en els següents apartats: a) improcedència de la declaració d'inadmissibilitat de la demanda dirigida contra la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme de 4 de maig de 2007; b) manca de justificació en el P.O.U.P. de l'edificabilitat global de la Parròquia; c) absència de determinació de l'aprofitament urbanístic unitari en el sòl urbà i urbanitzable; d) els terrenys de cessió obligatòria no s'ajusten al percentatge del quinze per cent i s'aplica incorrectament la tècnica de la reparcel·lació econòmica; e) es preveuen cessions superiors al quinze per cent en diverses unitats d'actuació, i no només en la unitat A-031 a la qual es refereix la sentència apel·lada; i f) incorrecte tractament de les urbanitzacions del Prat de l'Allau i de La Solana, que havien estat ja aprovades amb anterioritat a l'entrada en vigor del P.O.U.P.

3r.- La representació del M.I. Govern va formular igualment recurs d'apel·lació, en la mesura en què la sentència impugnada havia anul·lat les previsions del Pla urbanístic sobre la unitat d'actuació A-031. Al mateix temps, manifesta la seva discrepància envers els pronunciaments que la sentència efectua sobre l'admissibilitat de cadascuna de les demandes acumulades que va interposar en el seu dia la part agent.

4t.- L'Hble. Comú de La Massana va interposar inicialment recurs d'apel·lació, però va desistir del mateix posteriorment.

5è.- Es va donar trasllat del contingut de cadascun dels recursos d'apel·lació a les respectives contraparts, que els van contestar en els termes que resulten de les actuacions.

6è.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els corresponents escrits, en els quals van reproduir substancialment les consideracions que havien efectuat anteriorment.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Com resulta del contingut de les actuacions, la part agent va interposar una primera demanda contra la desestimació per silenci del recurs d'alçada que havia formulat contra l'acord d'aprovació definitiva del P.O.U.P. de La Massana. Aquest recurs es va presentar dins del termini de tretze dies següents a la data en què havien transcorregut els dos mesos comptats des de la interposició del recurs, i això malgrat que la Comissió Tècnica d'Urbanisme havia acordat una pròrroga del termini de resolució del recurs. Posteriorment, l'agent va interposar una segona demanda contra l'acord de la referida Comissió que va resoldre de forma expressa el recurs d'alçada, el qual va ser notificat després del termini legalment establert. El procediment iniciat en virtut d'aquesta segona demanda va ser acumulat per la Batllia al primer, de manera que ambdues han estat resoltes per mitjà de la sentència que ara s'impugna.

El Tribunal a quo ha considerat inadmissible la segona demanda, atès que la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme és un mer acte confirmatori de la desestimació presumpta inicialment impugnada. Aquesta conclusió no pot ser compartida, segons la interpretació de l'article 40 del Codi de l'Administració que resulta de la reiterada jurisprudència d'aquesta Sala. Com ja s'ha repetit en diverses sentències, el precepte esmentat disposa que, fora dels casos excepcionals en què una norma ho estableixi expressament, el silenci guardat per l'Administració durant un termini de dos mesos té generalment valor de refús de la sol·licitud que li ha estat adreçada. Tanmateix, àdhuc després de l'expiració de l'esmentat termini, aquella pot prendre una decisió favorable al sol·licitant.

La institució del silenci administratiu negatiu constitueix una mera ficció legal amb finalitat exclusivament processal, que permet als interessats interposar els recursos procedents, en via administrativa o jurisdiccional, davant la manca de resposta a una petició que han formulat, de manera que es fa possible la tutela dels drets dels particulars davant la passivitat de l'Administració.

En funció d'aquesta naturalesa de mera ficció legal, no hi cap obstacle a què la pròpia Administració, un cop transcorregut el termini de dos mesos que preveu l'article 40 del Codi, com permet una recta interpretació d'aquest precepte, que no pot ser merament literal, sinó teleològica i sistemàtica, en funció dels fins que pretén aconseguir la institució del silenci, això produeix necessàriament que es reobrin els terminis de recurs, dirigit ara contra la resolució expressa.

No es pot pretendre que la manca d'impugnació de la desestimació tàcita impedeixi després impugnar una resolució tardana confirmatòria de l'anterior, ja que això comportaria el resultat paradoxal de què la institució del silenci administratiu negatiu, que és una mera ficció legal establerta en favor de l'administrat, es convertís en definitiva en una protecció per a l'Administració, quan aquesta resol les sol·licituds dels ciutadans sense respectar el termini legal.

En conseqüència, s'ha de concloure que la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme de 4 de maig de 2007 és una resolució plenament eficaç, que era susceptible de ser recorreguda en via jurisdiccional, de manera que no es pot considerar inadmissible la segona de les demandes formulades per l'agent.

Tercer.- Com abans s'ha exposat, la Comissió Tècnica d'Urbanisme va prorrogar el termini per resoldre el recurs d'alçada, de manera que la demanda jurisdiccional s'havia d'interposar dins del termini de tretze dies comptats des de la finalització d'aquesta pròrroga. La prohibició de pròrroga que conté l'article 114 del Codi de l'Administració es refereix exclusivament als terminis per a interposar recursos, que no poden ser objecte de prolongació, però no al termini per a la resolució del recurs d'alçada, que pot ser prorrogat en aplicació d'aquell precepte.

D'això es desprèn que la primera demanda va ser formulada abans de la finalització del termini prorrogat de resolució de l'alçada, per la qual cosa resultava prematura. Ara bé, una demanda prematura no ha de rebre necessàriament el mateix tractament que una demanda extemporània stricto sensu, és a dir, interposada després de la finalització del termini legal, especialment quan, com succeeix en aquest cas, l'Administració ha dictat posteriorment una resolució expressa que confirma el sentit negatiu del silenci, de manera que no s'ha produït cap modificació en la postura de l'Administració. En aquest cas, s'ha d'examinar en tot cas el fons de la qüestió litigiosa, per la qual cosa no es pot apreciar la inadmissibilitat de la demanda.

Quart.- La part apel·lant considera que el P.O.U.P. de La Massana no justifica de forma adequada l'edificabilitat global de la Parròquia. L'article 71.c) de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme disposa que els plans d'ordenació i urbanisme parroquials han de contenir, entre d'altres extrems, un estudi justificat de l'edificabilitat global de la Parròquia, calculat en aplicació de les disposicions vigents abans de la publicació de la Llei, i de l'edificabilitat resultant del propi P.O.U.P.

La interpretació i aplicació d'aquest precepte s'ha de fer d'acord amb la seva finalitat, que no és altra que la de garantir l'efectivitat de la previsió continguda en l'article 23.1, segons el qual l'edificabilitat global que fixa el P.O.U.P. no pot ser superior a la que resulta del càlcul fet en aplicació de la normativa urbanística vigent abans de l'entrada en vigor de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme.

En aquest cas, la memòria del Pla conté un estudi justificatiu de l'edificabilitat global (pàg. 224 del B.O.P.A. amb els quadres annexos) del qual resulta que es manté l'edificabilitat atorgada per la zonificació i la normativa vigent abans de l'entrada en vigor de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme. Aquesta conclusió, que no ha quedat desvirtuada en aquest procés, permet estimar que s'han acomplert les previsions de l'article 23.1 de la Llei, abans esmentat. D'aquesta manera, les possibles insuficiències de l'estudi, que no la inexistència del mateix, no poden justificar la declaració de nul·litat del Pla, la qual cosa suposaria un resultat desmesurat respecte de la naturalesa de la hipotètica infracció.

Cinquè.- A la mateixa conclusió s'ha d'arribar quant a la fixació de l'aprofitament urbanístic unitari en sòl urbà i urbanitzable. És cert que els articles 41.2.g) i 42.3.c) del Reglament urbanístic inclouen aquest paràmetre dins del contingut específic dels plans en sòl urbà no consolidat i urbanitzable, respectivament. Encara que, en aquest cas, les fitxes del P.O.U.P. no continguin una menció específica al respecte, no es pot oblidar que, com afirma la part demandada, aquest aprofitament resulta en cada cas de les condicions de construcció i els usos atribuïts a cada zona i, d'altra banda, s'ha mantingut en tots els casos l'aprofitament anterior, excepte en dues unitats d'actuació, respecte de les quals s'ha especificat de forma particularitzada el nou aprofitament. En aquestes condicions, també s'ha de considerar improcedent la declaració de nul·litat del Pla en la seva integritat, com sol·licita la representació de la part agent.

Sisè.- El demandant al·lega també, en el seu recurs d'apel·lació, que el conjunt dels terrenys de cessió obligatòria que fixa el Pla no s'ajusten al percentatge del quinze per cent que determina el propi instrument urbanístic, sinó que són en conjunt inferiors a aquest tant per cent, ja que només representen 98.449 m2 front als 232.167 m2 que correspondria en realitat. Com a conseqüència d'aquest fet, l'apel·lant afirma que s'aplica incorrectament el mecanisme d'aplicació de l'equivalent econòmic, el qual no pot substituir la cessió obligatòria de terrenys amb destí a equipaments i serveis.

Cal tenir en compte, però, que l'article 119.4 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, en la redacció derivada de la Llei 8/2006, de 21 de juny, disposa que la reparcel·lació podrà ser simplement econòmica, a criteri del Comú, en unitats d'actuació de sòl urbà consolidat de gestió directa, o bé de comú acord entre el Comú i els propietaris, en unitats d'actuació de sòl urbà no consolidat i urbanitzable situades en zones on es disposa de suficients terrenys demanials dels comuns i dels quarts.

En conseqüència, en defecte d'una major concreció, no s'aprecien motius determinants de la nul·litat del P.O.U.P. per aquesta causa.

Setè.- El recurs del Sr. Herrera, a més d'aquests motius d'impugnació que afecten la totalitat del Pla de La Massana, es refereix a una qüestió relativa a determinades finques específiques, com són les del Pla de l'Allau i de La Solana, de les quals afirma que ja tenien la urbanització aprovada amb anterioritat a l'entrada en vigor de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme, per la qual cosa havien de ser qualificades com a sòl urbà consolidat i incloses cadascuna d'elles en una sola unitat d'actuació.

La sentència apel·lada ha desestimat aquesta pretensió, en considerar que l'article 83 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme contempla aquestes solucions com una mera facultat de l'òrgan autor del planejament. És cert que aquest precepte afirma, respecte de les urbanitzacions ja existents o aprovades, que el P.O.U.P. les pot incloure en una sola unitat d'actuació i regular l'ordenació d'aquesta unitat de manera directa, si bé amb la precisió i el detall suficients, de tal forma que faci innecessaris plans parcials posteriors. Per la seva part, els articles 8.1.2 i 11.1 del Reglament urbanístic també inclouen dins del sòl urbà consolidat els terrenys sense urbanitzar però amb una urbanització aprovada amb anterioritat a l'entrada en vigor de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme.

A més de les previsions del Reglament urbanístic que s'acaben d'esmentar, no es pot deixar de banda que l'article 130 de les Normes urbanístiques del P.O.U.P. considera sòl urbà consolidat els terrenys sense urbanitzar, però amb una urbanització aprovada amb anterioritat a l'entrada en vigor de la Llei.

En conseqüència, encara que es considerés que l'article 83 de la Llei estableix una mera possibilitat en mans del planificador, no es pot deixar de banda que, en aquest cas, l'article 130 de les Normes urbanístiques s'inclina per l'opció d'incloure en una mateixa unitat d'actuació de gestió directa aquells terrenys que disposen d'una urbanització ja aprovada abans de la vigència de la pròpia Llei. Aquesta solució, d'altra banda, resulta coherent amb el fet de què els terrenys han estat objecte d'un tractament unitari a través del projecte d'urbanització anteriorment aprovat.

En conseqüència, s'ha de considerar que no resulta ajustada a dret la previsió del P.O.U.P. que divideix els terrenys dels Prat de l'Allau en dues unitats d'actuació diferents (A-031 i N-04), una de les quals de sòl urbà no consolidat. Segons la normativa abans esmentada, procedeix que aquests terrenys siguin inclosos en una sola unitat d'actuació de sòl urbà consolidat, això sens perjudici de que el Comú inclogui les determinacions de vialitat interior i les connexions amb la xarxa viària general que consideri necessàries, en aplicació de l'article 11.1 del Reglament urbanístic. Aquestes previsions podran ser adoptades, lògicament, en el tràmit d'execució d'aquesta sentència.

Pel que fa als terrenys de La Solana, no consta aprovada cap urbanització amb anterioritat a l'entrada en vigor de la Llei, ja que merament es va autoritzar la construcció d'una carretera, sense cap referència als altres elements constitutius de tota urbanització. En conseqüència, no es poden considerar aplicables en aquest cas els preceptes abans esmentats.

Per tot això, procedeix estimar parcialment en aquest punt el recurs d'apel·lació que formula el Sr. Herrera.

Vuitè.- La representació del M.I. Govern impugna la sentència apel·lada en la mesura en què ha anul·lat les previsions del P.O.U.P. de La Massana pel que fa a la unitat d'actuació A-031. Sobre aquesta qüestió, la sentència considera que es preveu la cessió de terrenys en un percentatge superior al quinze per cent (3.305 m2 enlloc de 2.190 m2). L'Administració general afirma que els terrenys que excedeixin de l'esmentat tant per cent es podran obtenir per expropiació, segons l'article 125 de la Llei general d'ordenació del territori i urbanisme.

Com a regla general, l'article 33.1 de la referida Llei disposa que els percentatges de terreny de cessió obligatòria no poden ser inferiors al cinc per cent ni superiors al quinze per cent i, en aquest cas, consta acreditat que el Pla estableix en aquesta unitat d'actuació una cessió que supera el màxim legal. És cert que l'article 125 de la Llei preveu que es pugui recórrer al procediment d'expropiació de terrenys addicionals, però aquesta possibilitat resta vinculada a l'execució d'un Pla especial o d'un programa de reforma interior urbana, de protecció o de sanejament, supòsits que en aquest cas no concorren. En conseqüència, procedeix desestimar el recurs interposat pel Govern.

La representació del Sr. Herrera sol·licita que l'anul·lació de les previsions que fan referència a la unitat d'actuació A-031 s'estenguin a d'altres unitats que presenten les mateixes circumstàncies, encara que no inclouin terrenys de la seva propietat. Ara bé, no es pot oblidar que la demanda formulada per aquella part, a més de la nul·litat del Pla en el seu conjunt, només va demanar la rectificació de les unitats d'actuació que inclouen terrenys dels quals l'agent és titular. En conseqüència, no es poden estendre ara aquestes pretensions a altres unitats d'actuació diferents.

Novè.- No procedeix efectuar un especial pronunciament en matèria de costes, en no concórrer una especial temeritat ni mala fe en cap de les parts.

D E C I S I Ó

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

1r.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa el M.I. Govern contra la sentència dictada el 3 de març de 2008 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles.

2n.- Estimar parcialment el recurs d'apel·lació que formula la representació del Sr. Herrera contra l'esmentada sentència i, en conseqüència, anul·lar les previsions contingudes en el Pla d'ordenació i urbanisme parroquial de La Massana respecte de les unitats d'actuació A- 031 i N-04.

3r.- Confirmar la sentència apel·lada en tots els altres pronunciaments.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.