Recurs d'apel·lació sobre la motivació insuficient de l'adjudicació d'un concurs de gestió de refugi

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornella Solà

OBJECTE: CONTRACTACIÓ ADMINISTRATIVA. Motivació de l'adjudicació. S'han de valorar els diversos subcriteris establerts al plec de bases.

Tribunal Superior de Justícia

Sala Administrativa

TSJA.- 0000006/2024

ORIGEN.- 1000016/2023 - 0

NIG: 5300545320230000028

SENTÈNCIA 56-2024

PARTS:

Apel·lant: COMÚ D'ORDINO

Representant: Sra. Plaza

Advocat: Sr. Arnau

Apel·lant: ORG_0

Representant: Sra. Julián

Advocada: Sra. Campillo

Apel·lat: Sr. Carretero

Representant: ídem

Advocat: Sr. Garzón

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert ANDRÉS PEREIRA

Magistrades: Sra. Elsa PUIG MUÑOZ

Sra. Alexandra CORNELLA SOLÀ

Andorra la Vella, el 19 de setembre de 2024.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000016/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert ANDRÉS PEREIRA, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació del Sr. Carretero va interposar demanda contra el Comú d'XXXX, en què impugnava l'acord adoptat per la Junta de Govern en data 23 de gener de 2023, que havia desestimat el recurs formulat contra una anterior resolució del Consell de Comú de 27 d'octubre de 2022, mitjançant el qual es va adjudicar el concurs nacional per a la concessió de la gestió de servei públic del refugi guardat Borda de Sorteny a l'empresa ORG_0.

La sentència de 19 de desembre de 2023 del Tribunal unipersonal del Batlle va estimar parcialment la demanda i va anul·lar les resolucions impugnades, en considerar que les mateixes no estaven suficientment motivades i no es justificava la puntuació atribuïda als diversos concursants.

2.- Les respectives representacions del Comú d'XXXX i de la societat ORG_0 han interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Salas, els quals es basen en els arguments concordants que es poden resumir com segueix:

a) Les resolucions impugnades porten causa d'una anterior sentència de la Salas, que ja va anul·lar l'adjudicació d'aquest concurs per manca de motivació. La nova sentència contradiu l'anterior en la mesura en què no es poden discutir ara els criteris d'adjudicació definits en les bases de la convocatòria, que no es va qüestionar en el procés anterior.

b) L'adjudicació està suficientment motivada i correspon al Comú decidir quina és l'oferta més avantatjosa, dins del marge d'apreciació que li correspon.

c) La puntuació del criteri Carretero respon al fet que l'adjudicatària, encara que no proposava la figura d'un guarda major titulat, disposa d'una major experiència, la qual cosa justifica que hagi obtingut en els restants apartats una major puntuació.

d) La puntuació del criteri B obeeix essencialment al fet que ORG_0 oferia una inversió econòmica substancial en la millora de les instal·lacions, mentre que l'agent es limita a proposar la implementació d'un sistema de gestió ambiental. El primer aspecte permetia la captació d'un major nombre d'usuaris i de major poder adquisitiu, amb la lògica incidència positiva en la recaptació del Comú.

3.- La representació del Sr. Carretero s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi la sentència apel·lada, d'acord amb les següents al·legacions:

a) Els recurrents no indiquen les causes que motiven el recurs, ja que no s'assenyala si es fonamenta la infracció de les normes o garanties processals, en la valoració de la prova o en la transgressió de l'ordenament administratiu.

b) La nova adjudicació segueix estant motivada de forma insuficient.

c) La proposta de ORG_0 inclou capítols que van servir per aconseguir l'adjudicació, però que no estan sent executats.

d) Els mitjans que invoca ORG_0 són del conjunt dels refugis que gestiona, però que no estan individualment adscrits a la Borda de Sorteny.

4.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

Fonaments de dret

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Com resulta dels antecedents, s'impugnen en aquest procés les resolucions del Comú d'XXXX que van adjudicar el concurs nacional per a la concessió de la gestió de servei públic del refugi guardat Borda de Sorteny a l'empresa ORG_0.

L'adjudicació d'aquesta concessió va ser inicialment decidida per acord del Consell de Comú d'11 de novembre de 2019, però aquesta resolució va ser anul·lada per sentència del Tribunal de Batlles de 24 de gener de 2022, que va considerar que l'acte impugnat mancava de la motivació necessària.

L'Administració comunal ha procedit a dictar una nova resolució que adjudica igualment a ORG_0 el concurs, però la Salas ha procedit a anul·lar-la també per falta de motivació, ja que considera que no consten un criteris clars, transparents o objectius que permetin justificar la puntuació atribuïda a les diferents ofertes dels concursants.

Tercer.- L'agent i ara apel·lat considera en primer terme que els recursos formulats pel Comú i per la societat adjudicatària del concurs no compleixen els requisits que contempla l'article 48 de la Llei del Procediment Contenciós Administratiu, ja que no indiquen si els mateixos es fonamenten en la infracció de les normes o garanties processals i els drets constitucionals, o bé en l'error en la valoració de la prova o en la transgressió de l'ordenament administratiu.

Aquesta al·legació no pot ser compartida. Els recursos dels apel·lants contenen una exposició clara i ordenada dels motius en què es fonamenten, i es refereixen en primer lloc al fet que la sentència impugnada contravé els criteris de la dictada anteriorment, en el sentit de que no es pot posar en qüestió el plec de bases i els criteris d'adjudicació continguts en el mateix i, en segon lloc, en considerar que la resolució comunal impugnada disposa d'una motivació suficient.

En conseqüència, la part apel·lada no ha patit cap tipus d'indefensió i ha pogut copsar amb tota precisió els motius en què es basen els recursos articulats pels apel·lants. Procedeix, doncs, desestimar aquest motiu d'impugnació.

Quart.- Els recurrents al·leguen en primer lloc que la sentència de la Salas contradiu els pronunciaments de la que va ser dictada anteriorment el 24 de gener de 2022, ja que en aquesta no es va posar en qüestió el plec de bases ni els criteris d'adjudicació que el mateix contenia, mentre que consideren que ara es discuteixen les fórmules de valoració de les ofertes.

Aquesta argumentació tampoc pot ser compartida. És cert que la sentència anterior afirmava que els criteris d'adjudicació eren definits de manera àmplia, però no qüestionava en realitat el contingut del plec de bases, sinó que es va limitar a anul·lar l'adjudicació per la seva motivació insuficient. Tanmateix, aquesta mateixa situació és la que es planteja en el supòsit actual. La Salas afirma literalment que "en el present cas no es desprèn de la motivació de l'acord uns criteris clars, transparents o objectius que permetin justificar la puntuació atribuïda" a cadascuna de les ofertes. En conseqüència, resulta evident que la raó determinant de l'anul·lació dels actes impugnats no és altre que la seva deficient motivació, de la mateixa manera que en el procés anterior. No es qüestionen, doncs, els criteris establerts al plec de bases, de manera que no es pot apreciar la contradicció entre ambdues sentències que denuncien els apel·lants.

Cinquè.- En termes generals, convé recordar que, com ja van declarar les sentències d'aquesta Sala núm. 90-2017, de 23 de novembre, i 17-2024, de 25 de març:

"En primer lloc, convé cridar l'atenció sobre la necessitat de que els

plecs de clàusules administratives particulars continguin una descripció

suficientment detallada dels criteris en base als quals s'ha de resoldre el

procediment selectiu, en aplicació del que disposa l'article 21.3 de la Llei de contractació pública.

Aquesta Sala ha declarat de forma reiterada que l'Administració

disposa, en el procediment de concurs, d'un ampli marge d'apreciació a

l'hora de determinar quina proposta resulta més avantatjosa o convenient.

Ara bé, per tal d'evitar qualsevol risc d'arbitrarietat, aquest marge

interpretatiu ha de partir d'unes fórmules de valoració de les ofertes que

siguin el més objectives possible, les quals s'han de predeterminar

precisament en els plecs de clàusules administratives. Aquests criteris han

d'evitar fórmules vagues o excessivament àmplies, de manera que

s'impedeixi una decisió basada en el pur subjectivisme. Al mateix temps,

aquesta concreció permetrà aprofundir el control que correspon a la pròpia

Administració i, en darrer terme, als Tribunals de Justícia.

En segon lloc, és evident la importància d'una adequada motivació de les decisions sobre l'adjudicació d'un contracte, que han d'explicitar

suficientment els motius de la resolució. Aquesta motivació és garantia de

l'encert de la decisió i dels propis interessats, i ha de permetre una ulterior

revisió en via jurisdiccional.

En realitat, aquestes dues exigències es troben íntimament

relacionades, de manera que es pot dir que, quan més genèrics siguin els

criteris d'adjudicació, més detalladament s'haurà de motivar la decisió, per

tal d'allunyar qualsevol sospita d'arbitrarietat".

En el mateix sentit, i pel que fa a la concreta qüestió relativa a la determinació dels criteris i subcriteris que s'han de tenir en compte per a l'adjudicació d'un contracte, i al moment en què han de ser degudament precisats, la sentència núm. 48-2023, de 26 de setembre, va declarar que:

"Però han de ser els plecs els que recullin els criteris de valoració -i, al seu cas, els sots-criteris-, i els percentatges del total de puntuació que es

pot atorgar a cada criteri o sots-criteri, o, com a molt tard, aquests

percentatges s'han de fixar per l'òrgan de contractació, però sempre

abans de conèixer les proposicions presentades pels diferents licitadors,

condició indispensable per garantir la transparència i objectivitat del

procés, per això, en aquell moment ja no es podia proposar una graella

ben definida per puntuar als candidats, compte tingut que es coneixia

perfectament el contingut de les ofertes presentades".

Sisè.- En el cas que ara s'examina, l'article 9 del plec de bases (folis 64-80 de les actuacions) estableix les següents previsions sobre els criteris Carretero i B, que són els que es discuteixen en aquest procés:

"Criteri Carretero: qualificació valorada amb un màxim de 20 punts, de la capacitació i l'experiència del concursant, del guarda major.

(...)

La qualificació de la capacitació i l'experiència del concursant i del guarda major (criteri Carretero) es valorarà en relació als treballs de naturalesa similar als oferts, realitzats en els darrers 10 anys, els anys d'experiència del guarda major en gestió de refugi guardat, pràctica i coneixement de la muntanya, idiomes, titulacions relacionades al coneixement del medi natural, a la seguretat en muntanya i a tota titulació de muntanya de l'EFPEM. La valoració es farà atorgant un màxim de 5 punts per disposar de la titulació de guarda de refugi, emesa per organisme oficial, i un màxim de 15 punts a la resta, de forma proporcional, considerant la documentació justificativa aportada al respecte.

Es descartaran íntegrament les ofertes que presentin una nota inferior a 10 punts per la valoració del criteri Carretero".

I sobre l'altre criteri:

"Criteri B : qualificació valorada amb un màxim de 50 punts, de la memòria descriptiva i tècnica detallada i en particular el Pla de negoci i d'explotació.

(...)

Tenint en compte el que es defineix en les condicions tècniques, la qualificació de la memòria descriptiva i tècnica detallada i en particular el Pla de negoci i d'explotació (criteri B), es valorarà en base a:

- El nombre i el nivell de la qualitat dels serveis proposats.

- El nombre mínim de persones proposat per constituir un grup: (X) proposat a l'annex núm. 5.

- El pla de negoci i d'explotació on es valoraran en particular:

· Les prestacions i les activitats complementàries proposades

· El calendari d'obertura

· Les actuacions previstes de comunicació i màrqueting

· Les inversions previstes, finançament i amortització

· Les previsions econòmiques de recaptació, tarifes dels serveis proposats i costos de funcionament al llarg de la concessió

· La coherència i viabilitat de l'equilibri econòmic de la concessió d'acord amb les previsions presentades

· L'estimatiu d'ocupació

· La planificació dels costos de personal previstos, incloent la remuneració del guarda major corresponents

Es descartaran íntegrament les ofertes que presentin una nota inferior a 20 punts per la valoració del criteri B".

Setè.- Com es desprèn de la mera lectura d'aquest article 9 del plec de bases, tant el criteri Carretero com el criteri B contenen un nombre elevat de subcriteris. Com a conseqüència, la resolució d'adjudicació havia de procedir a valorar cadascun d'aquests subapartats, a la vista del contingut de les ofertes presentades per part dels licitadors.

Però, en realitat, tant la proposta de la mesa de contractació, com la pròpia adjudicació, realitzen una valoració global de les propostes, sense individualitzar les puntuacions que corresponien per cadascun dels subcriteris establerts en el plec de bases. El resultat final d'aquesta valoració conjunta ve a reproduir exactament la mateixa valoració que es va atorgar en la primera adjudicació que va ser anul·lada per la sentència inicial del Tribunal de Batlles.

En aquestes condicions, s'ha de confirmar el pronunciament de la sentència apel·lada. Encara que el Comú exposa una llarga sèrie d'arguments per justificar el sentit de la seva decisió, no ha tingut en compte que el plec de bases fixa un nombre de subcriteris o subapartats dels criteris Carretero i B, que havien de ser puntuats de forma individualitzada, per tal de respectar les exigències del procés de valoració de les ofertes que conté el plec de bases.

En conseqüència, procedeix desestimar els recursos d'apel·lació i confirmar íntegrament la sentència impugnada.

Vuitè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

Decisio

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar els recursos d'apel·lació que interposen el Comú d'XXXX i la societat ORG_0 contra la sentència del Tribunal unipersonal del Batlle de 19 de desembre de 2023, la qual es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramès testimoni al Tribunal Unipersonal, Secció Administrativa, per al seu coneixement i execució, ho acordem, manem i signem.