URBANISME. Sanció a Arquitecte per bastir un edifici sense respectar la llicència atorgada. Pròrroga de llicència només afecta al termini per portar a terme la construcció de l'obra. Efectes del canvi de planejament sobre les llicències prèviament atorgades. (1000058/2021)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUENTITY_19ERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa ºNúm. de ENTITY_19rotocol: 1000058/2021 Núm. Rotlle: TSJA-0000046/2023

SENTÈNCIA 59-2023

ENTITY_19ARTS :

Apel·lant: Sr. Duque

Representant: Montenegro Advocat: Andrade

Apel·lat: COMÚ X.

Representant: Sandoval Advocat: Aguilar

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Salcedo Advocada: Sancho

COMENTITY_19OSICIÓ DEL TRIBUNAL

ENTITY_19resident: Sr. Sancho Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 21 de novembre de 2023.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació núm. 0000046/2023.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- El Sr. Duque va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme (en endavant CTU) de data 13/07/2021, que desestimava en tots els seus extrems el recurs d'alçada formulat contra la decisió del COMÚ X. del 15/04/2021, per la qual, es donava per acreditada una infracció urbanística greu de l'article

155.3 de la LGOTU, per contravenció de llicència, en la construcció de l'edifici anomenat l'E., essent responsable de la infracció la societat HGS, SA (titular de l'edifici), el Sr. Ferrer (arquitecte), i la societat ECM, SAU (constructora), tanmateix, davant el fet que es procedí a la restauració de la legalitat urbanística per part de la titular de l'edifici i la constructora, es va procedir a imposar únicament al Sr. Ferrer, en qualitat d'arquitecte responsable de l'obra, una sanció de 25.000.-EUR, d'acord amb l'article 158 b), de la LGOTU, per la comissió d'una infracció urbanística greu.

2.- En la sentència núm. 17/2023, de data 30/03/2023, el Tribunal de Batlles va estimar parcialment la demanda, i va declarar que la resolució CTU del 13/'7/2021 no era parcialment ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa, procedint a la seva anul·lació, i va "ordenar la retroacció de l'expedient fins al moment immediatament anterior al dictat de la resolució sancionadora per tal que el Comú X, en l'exercici de la seva competència, qualifiqui els fets com a constitutius de la infracció urbanística greu de l'article 155.3 de la LGOTU, per la realització d'obres sense llicència en la construcció de l'edifici anomenat l'E. i, imposi la sanció a l'arquitecte actuant i, responsable de l'obra d'acord amb els paràmetres i criteris establerts als articles 158 i 159 LGOTU, sense perjudici de respectar la prohibició de la reformatio in peius".

3.- En el seu escrit d'apel·lació, el Sr. Plana estima, en substància, que:

La resolució de la CTU només s'havia de pronunciar sobre la legalitat de la resolució del COMÚ de data 15/04/2021, sense fer cap consideració sobre la pròrroga del termini per acabar l'obra (llicència núm. 5610/2012).

ENTITY_19rescripció del termini per exercir l'acció sancionadora, que és de dos anys.

Existeix una discrepància entre l'informe dels Srs. Arnau i Sanz de data 26/03/2019, i l'informe de la pròpia Sra. Jover de data 09/04/2020.

4.- En la seva contesta la representació del COMÚ X. sosté, en substància, que:

La sentència és congruent amb les pretensions de la demanda, però resol en primer terme les qüestions formals plantejades a la demanda, i, com van ser estimades, no calia pronunciar-se sobre les qüestions de fons.

La infracció era continuada per la qual cosa no es pot parlar de prescripció.

La CTU en cap moment declara nul·la la llicència de l'edifici atorgada pel Comú, però considera que la infracció comesa no era per contravenció de llicència, sinó que s'havia d'haver tipificat com la realització d'obres sense llicència i també en contra de la normativa, tot i que la decisió va ser la de confirmar la resolució del Comú.

La CTU no s'ha atribuït competències que no li pertocaven, sense que es pugui considerar la resolució dictada com un acte nul de ple dret.

La prova no es va valorar perquè no era necessari.

5.- El GOVERN, que sumeix la representació de la CTU, també es va oposar al recurs, tot al·legant que:

La sentència és congruent amb les pretensions formulades a la demanda.

El debat en apel·lació no es pot centrar en la legalitat de la llicència, compte tingut que la sentència apel·lada va considerar que la CTU s'havia excedit en analitzar-la, extrem que afavoreix a la part agent i que, en conseqüència, no pot ser objecte de recurs d'apel·lació.

6.- En el tràmit de conclusions, totes les parts van confirmar les seves al·legacions.

7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat la magistrada ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONENTITY_17ENTS DE DRET

Fonaments de dret

FONENTITY_17ENTS DE DRET

ENTITY_19rimer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- Fets rellevants

ENTITY_19er tal de resoldre el present recurs, i per a una millor comprensió de la controvèrsia, cal fer prèviament un breu resum dels fets a l'origen del litigi.

Així, de la documentació de l'expedient administratiu aportada (que no s'ha enviat de forma ordenada cronològicament) i de les al·legacions formulades per les parts, es comprova que la societat HGS, SA va encarregar la promoció de 5 edificis (A, B, C, D i E) d'us residencial segons el projecte de l'arquitecte Sr. Gutierrez, que també era el director de l'obra. Es va atorgar llicència urbanística per resolució del Comú núm. 87/2003, de 26 de juny (foli 144 de les actuacions), i resolució del Ministeri d'Ordenació i Territori -en endavant MOT- núm. 28507/2004 (foli 107), si bé el projecte inicial es va modificar però únicament pel que fa als accessos a l'aparcament, atorgant-se nova llicència per resolució del Comú núm. 1558/2006, del 13 d'abril (foli 145), i resolució del MOT núm. 54047/2006, de 27 d'abril, foli 108.

Les obres es van portar a terme excepte les del bloc E, que va quedar sense bastir.

ENTITY_19er acord del COMÚ X., de data 28/05/2007 (BOENTITY_19A de 18/07/2007) es va aprovar un nou ENTITY_19OUPlana, posteriorment modificat per acord de data 17/12/2010, BOENTITY_19A 08/06/2011.

La societat HGS, SA va comunicar al Comú la cessió de la titularitat de la llicència urbanística corresponent al bloc E als Sr. Esparza i ENTITY_17R, que fou aprovada per resolució del Comú núm. 3636/2009, de data 23 de març (foli 169), si bé posteriorment es va comunicar al propi Comú que no s'havia assolit cap acord entre el propietari -HGS SA-, i els Srs. M. i R. pel que fa a la cessió dels drets de construcció, i per resolució comunal de data 19/04/2010, aquest es va donar per assabentat (revers del foli 169).

En data 15/09/2011 el Sr. Plana. va assumir la direcció de les obres de l'edifici E (conegut també com a edifici Esquirol).

El 30/09/2011 es va sol·licitar una ampliació del termini d'execució de l'obra, petició que fou desestimada inicialment mitjançant la resolució comunal núm. 5236/2011, de 17 de novembre (revers del foli 145). ENTITY_19erò en data 25/07/2012 es va sol·licitar novament una ampliació del termini de la llicència, i aquesta vegada sí que es va concedir, concretament es va atorgar un termini suplementari d'un any per iniciar les obres i de tres per executar-les comptadors des de la data de la mateixa resolució (resolució comunal núm. 5610/2012, del 6 de setembre, foli 146).

A la demanda presentada per l'agent es va sostenir que les obres es van iniciar abans de l'01/08/2012 (va aportar certificacions d'obres de l'empresa constructora ACC).

ENTITY_19erò l'edifici no es va construir d'acord amb el projecte original (el que es va presentar per tal d'obtenir la llicència que fou atorgada l'any 2003), sinó que es va modificar. Aquest fet es reconeix pel propi Sr. Plana a les al·legacions formulades el dia 31/07/2018, concretament al foli 189, i a l'escrit de demanda (foli 3) on es diu que l'obra construïda va suposar un lleuger augment de la superfície de cada planta (a les al·legacions presentades davant la CTU es reconeix l'increment de la superfície construïda va ser de 180,86 m2, 96,12 m2 sobre rasant i 84,70 m2 sota rasant), si bé considera que es va fer respectant la normativa vigent l'any 2003.

En data 31/07/2018 el Sr. Codina, en representació de HGS SA, va sol·licitar un canvi d'ús en l'edifici E (d'edifici d'habitatges a aparthotel), i en data 14/12/2018 va tornar a sol·licitar un canvi d'ús i, a més, la modificació del projecte prèviament autoritzat (sol·licitud núm. 1106138, de data 31/07/2018), que no es va concedir compte tingut que, segons consta a l'informe tècnic comunal de data 09/04/2020, el projecte presentat -que havia elaborat el Sr. Plana.- incrementava l'alçada i volumetria de l'edifici sense complir amb els paràmetres d'ordenació aleshores vigents.

Un cop presentada aquesta sol·licitud, es va elaborar l'informe que obra als folis 128 i següents, de data 26/03/2019, pel tècnic del Departament d'Urbanisme del COMÚ X., Sr. Arnau, i per la Sra. Sanz, Cap d'Urbanisme del Comú, en el qual s'identifiquen les llicències atorgades. Així, pel que fa l'ampliació del termini d'execució de l'obra (concedida per resolució núm. 5610/2012, de data 6 de setembre), a l'informe es destaca que el termini d'inici de les obres finia el 06/09/2013, i les obres havien d'haver estat closes el 06/09/2016 (foli 128), i es conclou que:

la llicència de l'edifici estava caducada abans de l'inici de les obres la modificació del projecte no es podia encabir dins la sol·licitud de la llicència inicial (es diu que en aplicació de l'art. 125 del Reglament de Construcció), compte tingut que s'havia produït un increment de la superfície construïda i un increment de l'alçada de carener es tractava d'una modificació del projecte que afectava als paràmetres reguladors de l'ordenació de l'edificació, per la qual cosa havia de respectar la legislació sectorial vigent en aquell moment

Un cop conegut aquest informe, el COMÚ va decidir incoar un procediment sancionador, primer contra Sr. Izquierdo, com a representant del propietari de l'edifici, contra L'HGS, SA, i contra els Sr. Esparza i ENTITY_17R (tot i que, com s'ha dit, per resolució Comú de data 19/04/2010, aquest es va donar per assabentat que no s'havia assolit cap acord entre el propietari de l'edifici i els Srs. M i R).

Al foli 159 i següents consten les notificacions de la providència d'incoació de data 29/04/2019 a les persones concernides.

El 31/05/2019 el Sr. Izquierdo va presentar al·legacions (folis 164 i següents), tot afirmant que ell havia de quedar exclòs del procediment, compte tingut que actuava únicament com a representant de la propietat HGS, SA, així com també havien de quedar exclosos els Srs. M i R.

ENTITY_19er providència de data 20/06/2019 el Comú va acordar excloure del procediment als Srs. B., M. i R. i incloure al Sr. Plana. i a la societat CM SAU (E., SAU), en tant que agents responsables de l'edificació (arquitecte i constructora respectivament). La notificació fou rebuda per tots dos el mateix dia 20/06/2019 (revers dels folis 176 i 177).

Desprès de la presentació de les al·legacions per les persones concernides, es va dictar el plec de càrrecs de data 13/05/2020 (folis 248 i següents, però que està incomplert, ja que falten els folis 5 i 6, tot i que el mateix plec figura com a annex de l'informe dels Srs. Palau i Palmer, arquitectes, aportat per la part agent en via administrativa), en el qual es té per acreditada la comissió d'una infracció urbanística greu de l'art.

155.3 de la LGOTU en la construcció de l'edifici E i es proposava la imposició de les sancions següents:

A la societat HGS, SA, en qualitat de propietària, la sanció de 123.676,75 euros.

Al Sr. Plana., com a arquitecte responsable de la direcció de l'obra, la sanció de 50.000 euros.

A la societat CM SAU, que va executar l'obra, la sanció de

25.000 euros.

Cal dir que el 19/11/2019 la propietat havia presentat una sol·licitud de llicència urbanística per modificar l'edifici del bloc E per a la restitució de la legalitat urbanística en el marc de l'expedient 1106138, aportant un nou projecte tècnic elaborat per l'arquitecta Sra. Corbacho, i finalment es va concedir la llicència urbanística núm. 11967/2020, de data 04/05/2020 (que no consta a les actuacions, tot i que a la demanda i a l'informe de data 09/04/2020 s?hi refereix).

Les societats HGS, SA i CM SAU, van acceptar la sanció que es proposava, i van sol·licitar un fraccionament, petició que fou concedida per la resolució de data 04/06/2020 (revers del foli 252 i següents), i de 15/06/2020 (folis 255 i següents).

I el Sr. ENTITY_19UIG va presentar escrit d'al·legacions (revers del foli 259 i següents), i finalment el procediment va cloure mitjançant la resolució del COMÚ X. de data 15/04/2021, en la qual es té per acreditada la infracció urbanística greu de l'art. 155.3 de la LGOTU, per "contravenció de llicència conferida i a la vegada contravenint la normativa aplicable a dita llicència", tot identificant que:

"- L'edifici construït té una alçada superior que l'autoritzada inicialment.

L'edifici construït té una major ocupació que l'autoritzada inicialment.

L'edifici construït té una superfície edificada i construïda superior a les superfícies autoritzades inicialment.

Les modificacions de terreny i aterrassaments realitzats no concorden amb les autoritzades inicialment.

Les cobertes i els cossos volats constituts no concorden amb les autoritzades inicialment."

I es consideraven responsables les societats HGS, SA i CM SAU, i el Sr. Plana, però, davant la restauració de la legalitat urbanística pel que fa les dues societats, s'imposà únicament a l'arquitecte director de l'obra, el Sr. Plana. una sanció de 25.000 euros d'acord amb l'art. 158 b) de la LGOTU per infracció urbanística greu.

Disconforme amb aquesta resolució, el Sr. Plana va interposar recurs d'alçada davant la CTU, que va dictar la resolució núm. 316858/2021, de data 16/07/2021 (revers del foli 342 i següents). Interessa destacar que aquesta darrera resolució s'afirma que:

Les llicències obtingudes als anys 2003, 2004 i 2006 havien caducat.

La pròrroga d'aquestes llicències es va obtenir irregularment el 06/09/2012.

Aquesta pròrroga també havia caducat, compte tingut que ni tan sols es van iniciar les obres en el termini d'un any fixat a la llicència de pròrroga (considera que al 2014 no s'havien iniciat).

I s'afegeix:

"En aquestes circumstàncies, tot el què es va construir respecte a l'edifici E va ser sense llicència. I en concret sense l'empara de les llicències obtingudes inicialment sotmeses a la normativa de construcció anterior al ENTITY_19OUPlana de X del 2007.

ENTITY_19er tant, és evident que la normativa anterior a l'any 2007 no és d'aplicació, i sí que ho és la continguda en el ENTITY_19OUPlana de l'any 2007 i les seves posteriors modificacions.

Conseqüència de tot l'exposat, és que les obres, ni s'ajusten a cap llicència, ni s'ajusten a la normativa que li era d'aplicació, la del ENTITY_19OUPlana de l'any 2007, tal como posa de relleu l'informe tècnic de 26 de març de 2019.

IV. Atès que, no obstant lo exposat abans, la resolució en la seva part dispositiva observa una infracció urbanística per "contravenció de llicència", quan en realitat, per coherència amb el plec de càrrecs i amb els fonaments de la pròpia resolució, s'havia d'haver qualificar la infracció per obres sense llicència, i també, en contra de la normativa.

ENTITY_19erò, amb els aclariments abans esmentats, amb coherència amb les obres infractores apreciades en els informes tècnics, amb el plec de càrrecs de l'expedient, amb la fonamentació de la resolució, i amb la pròpia qualificació jurídica de la infracció que es conté en la part dispositiva de la resolució impugnada, cal considerar com a adequada la multa imposada de 25.000 euros conforme al mateix article de la LGOTU."

I a la part dispositiva no va donar lloc al recurs. La sentència apel·lada considera que:

"En el present cas aparentment la CTU s'hauria mantingut dins dels límits de congruència amb les pretensions del Sr. Plana, doncs al cap i a la fi ha desestimat el recurs per ell interposat i, per tant confirmat la sanció imposada. Ara bé, a la pràctica aquest Tribunal considera que no podia la CTU afirmar que els fets eren constitutius de la infracció greu de l'article 155.3 de la LGOTU per "contravenció de llicència", quan en realitat, per coherència amb el plec de càrrecs i amb els fonaments de la pròpia resolució, s'havia de qualificar la infracció per obres sense llicència i, també, en contra de la normativa", sense extreure desprès les conseqüències d'aquesta requalificació i, ordenar la retroacció de l'expedient fins al moment immediatament anterior al dictat de la resolució sancionadora per tal que el Comú X., en l'exercici de la seva competència, qualifiqués els fets de conformitat amb allò que resultava provat i, imposés la sanció d'acord amb els paràmetres i criteris establerts als articles 158 i 159 LGOTU, sense perjudici de respectar la prohibició de la reformatio in peius.

ENTITY_19el contrari, va desestimar el recurs i, per tant confirmar l'anterior decisió comunal tot i, considerar que no era ajustada a Dret la qualificació jurídica dels fets, doncs no es pot oblidar que malgrat mantenir que els fets eren constitutius de la infracció greu de l'article 155.3 de la LGOTU aquesta norma exigeix de la seva concreció amb la cita de les disposicions que es consideraven vulnerades, les quals a més han de ser perfectament congruents amb els fets que es consideren provats ENTITY_19er això aquest Tribunal ha de constatar l'existència d'un vici de forma que comporta en aquest cas l'anul·labilitat de l'acte de conformitat amb les disposicions de l'article 49 del Codi de l'administració i, conseqüentment procedeix estimar parcialment la demanda i, ordenar la retroacció de l'expedient fins al moment immediatament anterior al dictat de la resolució sancionadora per tal que el Comú X., en l'exercici de la seva competència, qualifiqui els fets de conformitat i, imposi la sanció d'acord amb els paràmetres i criteris establerts als articles 158 i 159 LGOTU, sense perjudici de respectar la prohibició de la reformatio in peius."

És a dir, la sentència considera que no es pot sancionar a la part agent per bastir un edifici amb contravenció de la llicència atorgada (decisió que el COMÚ X. i el GOVERN no han recorregut, per la qual cosa no pot ser revisada en aquesta instància), sinó per portar a terme una construcció sense respectar el planejament vigent, tot i que, como sigui que la resolució no concretava quines eren els paràmetres que no es respectaven, obliga a la retroacció del procediment.

Tercer.- La possibilitat de prorrogar les llicències d'obra.

Efectes de la pròrroga

En el moment de formular-se la sol·licitud de pròrroga de data 25/07/2012, el Reglament de la Construcció vigent era l'aprovat el 26/02/2003 (BOENTITY_19A 05/03/2003), tot i que a l'informe de data 26/03/2019,

no s'especifica a quin reglament s'hi refereixen, i a les al·legacions presentades per la part agent en via administrativa, es parla del Reglament de construcció vigent, que en aquell moment era l'aprovat el 13/05/2020.

Doncs bé, l'art. 91 del Reglament aprovat el 26/02/2003 disposava:

"Article 91

ENTITY_19ròrroga de les llicències

Els titulars de les llicències poden sol·licitar, per raons justificades i abans que transcorrin els terminis d'iniciació o de terminació atorgats, que se'ls concedeixi una pròrroga, la qual ha de ser concedida per la meitat del termini concedit inicialment i previ el pagament de les taxes corresponents establertes pels comuns, llevat que raons d'interès comunal ho impedeixin.

La pròrroga del termini d'iniciació es denegarà en el cas que hagi entrat en vigor un acord de suspensió de llicències o un nou planejament incompatible amb el contingut de la llicència.

Les llicències només poden ser objecte d'una pròrroga per a la iniciació de les actuacions autoritzades i d'una pròrroga per a la seva finalització. Les altres sol·licituds d'ampliació dels terminis que eventualment formuli l'interessat tenen a tots els efectes la consideració d'una petició de llicència nova."

En el cas en espècie, es va sol·licitar la pròrroga de la llicència inicialment atorgada quan ja havia clos el seu termini, per la qual cosa no era possible la seva pròrroga.

En qualsevol cas, cal dir que la pròrroga d'una llicència ho és només per ampliar el termini d'execució, però no per modificar el projecte. I, com, s'ha dit, la pròrroga finalment sí es va concedir, tot i que l'obra executada no respectava la llicència concedida. De fet, aquesta circumstància fou expressament admesa pel propi agent al seu escrit d'al·legacions de data 19/07/2019, en el qual es reconeix (foli 189) que "sí que es modifica el projecte, però mantenint la mateixa superfície. També es fa un càlcul d'estructura nou, que ens dona uns gruixos de forjat diferents, atenent que la normativa en quan a estructura ha canviat moltíssim en quan a seguretat, però quedant dins de l'altura reguladora de la zona segons la normativa com es va aprovar el projecte".

I l'art. 137 del Reglament de Construcció del 26/02/2003, vigent quan es va sol·licitar la pròrroga, establia:

"Modificacions del projecte en el transcurs de les obres

Les obres i els treballs autoritzats s'han d'executar d'acord amb el projecte aprovat i les condicions imposades en la llicència.

Si durant l'execució de les obres o dels treballs autoritzats és necessari introduir alguna variació en el projecte, cal diferenciar si es tracta de modificacions de detall que no alteren substancialment el projecte aprovat o si es tracta de canvis que afecten elements essencials del projecte que obliguen a una revisió del projecte aprovat. A aquestes efectes es considera que els canvis són substancials quan produeixin una alteració de volum, altura, número de plantes, superfície ocupada o un canvi d'ús o bé quan alterin les condicions de seguretat.

Quan es tracti de variacions de detall que no siguin contràries a la normativa urbanística aplicable i així ho certifiqui el director facultatiu, el titular de la llicència pot decidir, sota la seva responsabilitat, continuar les obres, però en aquest cas ha de comunicar al comú les variacions introduïdes i trametre-li el certificat del director tècnic relatiu a la índole de les variacions introduïdes en el projecte i la seva conformitat amb la normativa urbanística aplicable.

Quan les alteracions que es vulguin introduir en el projecte tinguin caràcter essencial, el seu titular ha de sol·licitar una nova llicència."

És a dir, aquest precepte permetia que, sense sol·licitar nova llicència, es poguessin fer modificacions de detall que no alteressin substancialment el projecte aprovat, però quan es tractava de modificacions substancials, calia sol·licitar nova llicència. En el cas en espècie les modificacions eren essencials, compte tingut que, com reconeix el propi agent, es va fer un nou càlcul d'estructura, variant-se l'alçada dels forjats, i es va incrementar la superfície de les plantes, ço que exigia haver demanat nova llicència.

Quart.- Anàlisi de la prescripció de la infracció

Al recurs d'apel·lació es qüestiona que la sentència no hagi apreciat la prescripció de la infracció, i considera d'aplicació l'art. 160 de la LGOTU:

"Article 160. ENTITY_19rescripció de les infraccions

Les infraccions urbanístiques qualificades de molt greus prescriuen al cap de quatre anys; les greus, al cap de dos anys, i les lleus al cap d'un any, a comptar de la data en què s'hagin comès o, si aquesta és desconeguda, des de la data en què s'hagi pogut incoar el procediment sancionador en aparèixer signes externs que hagin permès conèixer els fets constitutius de la infracció.

Si es tracta d'infraccions resultants d'una activitat continuada, la data d'inici per al còmput és aquella en què finalitza l'activitat o la del darrer acte amb què la infracció és consumada."

En aquest punt l'actora pretén que l'acció sancionadora hauria prescrit atès que el dies ad quem s'havia de concretar a la data d'incoació de l'expedient sancionador, el 20 de juny del 2019 i, el dies a quo a la data 3 de juny del 2016, que concorda amb aquella en què s'havia de considerar que van aparèixer signes externs que permetien conèixer els fets constitutius de la infracció i, tenint en compte que l'estructura de l'edifici era aleshores totalment acabada i els tancaments exteriors finalitzats, faltant únicament posar la pedra i les finestres, per la qual cosa, des del seu punt de vista l'obra era ben visible, trobant-se a peu de carretera, i, a més, havia estat objecte d'inspecció per part del topògraf Sr. Querol, per compte del Comú X. el 3 de juny del 2016.

I la sentència no admet aquest posicionament, per considerar que:

"és pacífic que el conjunt de l'obra de l'Edifici E no era fins i tot a la data d'incoació de l'expedient sancionador acabada, no havent-se lliurat el certificat final d'obra.

I es que convé recordar que com bé ho diu el Comú X. l'article 143 de la LGOTU disposa que:

"1. És pública l'acció per exigir el compliment de les disposicions urbanístiques i de l'edificació en general.

2. Si l'acció és instada per l'execució d'obres considerades contràries a les disposicions urbanístiques o de la construcció, es pot exercir durant tot el temps de l'execució de les dites obres i fins a un any després de l'acabament, a partir de la data del certificat final d'obra lliurat per la direcció facultativa."

Tot havent considerat el M.I. Tribunal Superior de Justícia, sala administrativa, en la sentència núm. 35-2019, del 27-03-2019 que "el precepte transcrit no parla de procediments sancionadors sinó de "l'acció per exigir el compliment de les disposicions urbanístiques i de l'edificació en general", que és un concepte molt més ampli i sens dubte inclou els procediments per a la restauració de la legalitat urbanística."

ENTITY_19er això no es pot considerar l'acció sancionadora prescrita a la data d'incoació de l'expedient sancionador."

ENTITY_19erò en la sentència d'aquesta Sala número 35-2019, del 27 de març, la qüestió que s'havia de resoldre era la relativa a si havia prescrit o no l'acció per obligar al promotor a legalitzat l'obra executada, i no l'acció per sancionar als responsables de les infraccions urbanístiques.

En qualsevol cas, el fet que l'estructura de l'edifici estigués visible o que l'agent hagi aportat la factura del topògraf, Sr. Durán, de data 07/06/2016, que fou contractat pel COMÚ, no suposa que en aquella data haguessin aparegut signes externs que hagin permès conèixer els fets constitutius de la infracció, de fet, només amb la comparació del projecte original (l'aportat l'any 2003), amb l'obra efectivament executada, o el que es va aportar l'any 2019 per legalitzar l'obra, es poden apreciar les diferències, que, a tall d'exemple, són d'escassos centímetres en la línia de façana (de 27,31m a 27,44m), i sense que siguin visibles les diferències que afectaven al fons de l'edificació (la que limita amb la muntanya). Tampoc les certificacions d'obra aportades (que són documents entre el constructor i el titular de l'obra) permeten acreditar que l'Administració podia haver tingut constància de la infracció comesa.

Cinquè.- La CTU no podia entrar a qüestionar la pròrroga concedida l'any 2012

A la demanda es diu que la resolució de la CTU només s'havia de pronunciar sobre la legalitat de la resolució del Comú de data 15/04/2021, sense fer cap consideració sobre la pròrroga del termini per acabar l'obra (que fou concedit per la llicència núm. 5610/2012). I assisteix la raó al recurrent. En efecte, el fet que les llicències concedides els anys 2003, 2004 i 2006 haguessin caducat -o no-, i, en conseqüència, en el primer cas no es poguessin haver prorrogat l'any 2012, era una circumstància que no podia analitzar-se per la CTU al resoldre el recurs d'alçada interposat per l'agent contra la resolució sancionadora, compte tingut que la resolució comunal de pròrroga de llicència núm. 5610/2012, del 6 de setembre, era un acte ferm que generava drets a l'interessat.

I aquesta pròrroga de les llicències inicialment concedides comportava que la construcció podia fer-se d'acord amb la llicència inicialment atorgada, i, en conseqüència, d'acord amb normativa urbanística vigent en el moment de dictar-se les llicències inicials.

Ara bé, en data 14/12/2018 la propietat va tornar a sol·licitar un canvi d'ús i, a més, la modificació del projecte, i és en el sí del procediment iniciat amb aquesta sol·licitud que es va emetre l'informe que obra als folis 128 i següents, de data 26/03/2019, del tècnic del

Departament d'Urbanisme del Comú X., Sr. Arnau, i la Sra. Sanz, Cap d'Urbanisme del Comú, en el qual es deia que la llicència de l'edifici estava caducada abans de l'inici de les obres -fins i tot amb la pròrroga concedida-; que la modificació del projecte no es podia encabir dins la sol·licitud de la llicència inicial, compte tingut que s'havia produït un increment de la superfície construïda i un increment de l'alçada de carener, i que es tractava d'una modificació del projecte que afectava als paràmetres reguladors de l'ordenació de l'edificació, per la qual cosa havia de respectar la legislació sectorial aleshores vigent.

En definitiva, segons el primer informe dels tècnics comunals, de data 26/03/2019, s'havia de sol·licitar nova llicència d'obres, que hauria de respectar el planejament aleshores vigent, i no el de l'any 2003.

I, a rel d'aquest informe, es va incoar el procediment sancionador. Val a dir que el plec de càrrecs i la resolució del COMÚ X.,

reprodueixen diversos articles de la LGOTU, concretament, pel que fa la tipicitat de la infracció, reprodueixen tot l'art. 155, quan únicament és d'aplicació l'apartat 3: "Són infraccions greus les accions o omissions que constitueixin incompliment de les disposicions relatives a parcel·lacions urbanístiques o obres d'urbanització, a l'ús del sòl i, a la situació, el volum, l'ocupació i l'alçada de les edificacions.", i aquest precepte tipifica la construcció amb llicència però sense respectar la llicència concedida, i també la construcció sense llicència (respectant o no els paràmetres urbanístics), però com sigui que a la pròpia resolució s'esmenta també l'art. 157 de la LGOTU, que disposa que les obres que s'executin sense llicència o amb contravenció de les condicions del seu atorgament, les persones responsables seran el propietari i els agents responsables d'aquesta, en aquest cas, el director responsable de l'obra, s'ha d'entendre que es sancionava per executar una obra sense respectar la llicència, però no per executar una obra sense respectar el paràmetres urbanístics vigents en aquell moment (els que establia el ENTITY_19OUPlana de 2007 i la modificació aprovada en 2010).

Sisè.- Els informes tècnics de dates 26/03/2019 i 09/04/2020

Com s'ha vist, el Tribunal de Batlles entén que si la infracció, segons la CTU, consistia en la construcció d'un edifici sense respectar els paràmetres urbanístics -i no per construir sense respectar la llicència concedida, que la CTU considera caducada-, s'exigia que es concretessin aquests paràmetres (decisió no ha estat qüestionada pel GOVERN ni per COMÚ X., que no han recorregut la sentència).

ENTITY_19erò l'agent sosté que no s'havien vulnerat els paràmetres urbanístics, compte tingut que l'edifici bastit va obtenir finalment llicència, desprès que s'emetés l'informe de la Sra. Jover de data 09/04/2020 (revers del foli 298 i següents), i defensa també que aquest informe és contradictori amb l'informe dels Srs. Arnau i la pròpia Sra. Sanz de data 26/03/2019, que va servir com a fonament per incoar el procediment sancionador.

Tanmateix, si bé és cert que l'edifici va obtenir llicència, aquesta va ser possible desprès de la presentació d'un tercer projecte elaborat per una altra arquitecta, la Sra. LS, informe que es va realitzar per a la restauració de la legalitat urbanística vulnerada.

En tot cas, a l'informe tècnic comunal de data 09/04/2020 es diu que "es va atorgar una ampliació de termini d'execució de l'obra amb número 5610/2012 de data 06/09/2012", sense fer cap menció a la possible nul·litat d'aquesta prorroga, ni tampoc al possible incompliment del termini per l'inici de l'obra d'acord amb aquesta pròrroga, i s'afegeix que "L'objecte de la present sol·licitud és obtenir la llicència de modificació per restituir la legalitat urbanística, per encaixar l'edifici dins dels paràmetres reguladors de l'ordenació de l'edificació (paràmetres urbanístics) decretats en la llicència conferida per a la seva construcció, resolució 87/2003 de data 26/06/2003, i acomplir, per la resta de condicions constructives i edificatòries, amb la normativa vigent".

És a dir, es parteix de que la construcció sí disposava de llicència (la concedida l'any 2003, posteriorment prorrogada).

ENTITY_19erò la sentència considera que la CTU va acceptar que es vulnerava l'art. 155.3 de la LGOTU per "contravenció de llicència", quan en realitat -continua la sentència apel·lada-, per coherència amb el plec de càrrecs i amb els fonaments de la pròpia resolució de la CTU, s'havia de considerar que la infracció comesa era la de realitzar obres sense llicència, i també en contra de la normativa, per la qual cosa el Tribunal d'instància considera que la CTU havia d'haver ordenat la retroacció del procediment, retroacció que finalment acorda la sentència.

ENTITY_19er això, la solució de la sentència apel·lada no és congruent amb l'informe comunal de data 09/04/2020, i impedeix sancionar a l'agent per la comissió de la infracció consistent en bastir un edifici sense llicència compte tingut que a l'informe citat és diu que sí que en disposava.

En definitiva, procedeix l'estimació del recurs d'apel·lació interposat per la part agent, revocar la sentència d'instància, i anul·lar els actes administratius impugnats en la instància.

Vuitè.- Costes

No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

DECISIÓ

En atenció a tot el què s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

ENTITY_19rimer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat per Sr. Duque.

Segon.- Revocar la sentència recorreguda i declarar que la resolució de la resolució de la Comissió Tècnica d'Urbanisme, de data 13/07/2021, que desestimava en tots els seus extrems el recurs d'alçada formulat contra la decisió del COMÚ X. del 15/04/2021, per la qual, es donava per acreditada infracció urbanística greu de l'article 155.3 de la LGOTU, no són ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- No efectuar cap condemna en costes.