Custòdia compartida (TSJC 458/2016)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari Vincent Aniére

TSJC.- 0000458/2016 ORIGEN: 7001821/2013 - 00

NIG: 5300542120140000530

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de juny del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.Quesada Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.Quesada Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.Quesada Sr. Vincent Anière i M.Quesada Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de data 27-11-2013, la part agent va formular demanda de modificació de les mesures paternofilials adoptades per conveni de data 26-11- 2012 i aprovat per Sentència de data 05-09-2013, pel procediment de l'article 63 LQM, en la qual prèvia al·legació dels fets i fonaments de dret que va considerar escaients sol·licitava que es dictés Sentència amb els pronunciaments que seguidament es retranscriuen literalment:

"...dictar sentència en virtut de la qual s'adoptin les mesures que se sol·liciten a l'apartat Cinquè del present escrit."

I el referit apartat Sisè (i no "Cinquè" com erròniament demanava, contenia les següents peticions:

"Sisè.- Les mesures que sol·licita aquesta part són les següents: 1.- Pàtria potestat compartida entre ambdós progenitors.

2.- L'atribució de la guarda i custòdia de la menor a la mare.

3.- L'atribució del domicili de la parella: des del moment de la separació de fet cadascun dels progenitors ha fixat lliurement i per separat el seu domicili, no havent-hi per tant lloc a regular l'ús del domicili de la parella.

4.- Règim de visites a favor del pare. Com ja he dit considero que els contactes entre pare i filla han de ser amplis, deixant a criteri de VHS la fixació del corresponent regim però proposant en concepte de mínims el següent:

els caps de setmana alterns, de la sortida de l'escola del divendres fins les 20 hores del diumenge, en que el pare haurà d'anar a recollir la menor a l'escola i retornar-la al domicili matern.

el pare podrà estar en companyia de la filla la meitat de les vacances escolars, alternant-se cada any dits períodes. Així, si el pare esta el primer període de les vacances en companyia de la filla el primer any, estarà amb ella el segon període el següent any i així respectivament. Els progenitors es comprometen a comunicar-se el lloc on passaran les seves vacances en companyia de la filla, si la seva intenció es passar-les fora del país, així com facilitar un numero de telèfon a efectes de localització.

Pel que respecta a les celebracions pròpies del pare (onomàstiques, aniversaris i Diada del pare) aquesta podrà passar-les conjuntament si s'escau, efectuant-se d'igual forma per les celebracions pròpies de la mare.

Pel que respecta a les celebracions pròpies de la filla menor: els progenitors podran passar conjuntament amb llur filla menor les celebracions pròpies de la mateixa. En cas de discrepància, un any passarà l'aniversari amb la mare i l'onomàstica amb el pare, alternant- se cada any.

5.- Pensió d'aliments per a la filla en comú. D'acord amb els criteris jurisprudencials, ambdós progenitors han de contribuir a les necessitats de la filla en comú en proporció als seus ingressos o mitjans econòmics.

Aquesta part deixar aquest extrema a criteri de V. Hble. Sria., que decidirà a la vista de les proves proposades, però proposant en tot cas i com a mínim una pensió de 450 euros, atenent el fet que actualment el meu salari és de l'ordre dels 1.500.- EUR nets mensuals.

Als efectes escaients adjunt acompanyo de document núm. 4 el meu extracte de puts de vellesa de la CASS. S'ha de tenir en compte que els ingressos del pare són, com consta en el marc de la causa núm. B-1808-6/12, dels 2.700.- EUR nets mensuals.

Import revisable anyalment, d'acord amb l'augment de l'IPC fixat pel MI Govern.

Aixi mateix, es demana que la pensió fixada s'estableixi fins a la majoria d'edat i, en cas que la filla en comú cursi estudis superiors, fins que finalitzi dits estudis.

Per últim el Sr. Moliner haurà de fer front a la meitat de les despeses extraordinàries com són les que derivin de malalties, accidents, estudis i activitats extraescolars. (...)

(...)

V.- Per Aute d'aquesta Sala de data 16-3-2017, es va acordar:

"Primer.- Donar lloc a les pretensions probatòries adduïdes per la Sra. Anaya, mitjançant l'escrit de conclusions presentat en tràmit d'apel·lació i consistent en què s'inclogués en autes els documents adjuntats amb l'ans ressenyat escrit.

Segon.- Donar trasllat novament dels referits documents al Sr. Moliner i al Magnífic Ministeri Fiscal, concedint-los-hi un termini de cinc (5) dies hàbils a fi que manifestin el que tinguin per convenient al respecte i si ho consideren oportú.

Tercer.- Sol·licitar a les parts litigants que indiquin en el mateix termini de cinc dies si desitjen celebrar la vista oral."

FONAMENTS DE DRET

I.- El recurs de la Sra. Anaya es fonamenta els següents greuges. Considera que es va impulsar el procediment de modificació de les mesures després de comprovar durant un any que la custòdia compartida no existia a la pràctica. Assenyala que el Sr. Moliner no tenia interès en la custòdia compartida perquè la filla pernoctava amb la mare des del maig de 2014 a l'octubre i des de la tornada de vacances només passaven junts els caps de setmana alterns, alhora que en data 21-01-2016 explica que des de feia 9 mesos el pare no veu a la nena. Afegeix que dels informes de la psicòloga forense de 2-02, 23-04-2015 i 18-10-2016 s'extreu que no concorren les condicions per una custòdia compartida.

En segon terme, quant al règim de contactes i aliments, demana que si s'acull el sistema de custòdia materna, es modifiquin els contactes quant a les vacances curtes i el repartiment sigui per períodes sencers i alterns. I en relació a la pensió d'aliments sol·licita que es determini en 450 euros mensuals més el 65% de les despeses extraordinàries.

El Mgfc. Ministeri Fiscal no es va oposar al recurs de la part agent i va impugnar el de la part defenent.

El recurs del Sr. Moliner impugna l'establiment i el règim de la pensió d'aliments. Entén que els ingressos disponibles entre els dos salaris són molt similars, ja que percep uns 2.600 euros mensuals però abona unes despeses per préstec hipotecari de 1.200 euros al mes, alhora que ha de fer front al deute per despeses comunes de la comunitat de propietaris, derivat de l'impagament d'aquestes despeses per la part agent. Afegeix que abona una pensió d'aliments de 400 euros al seu primer fill i que només li resten 1.100 euros al mes. Considera que mantenir una pensió de 200 euros en un règim de guarda i custòdia compartida amb ingressos similars no resta justificat.

Sustenta també que s'ha vist sistemàticament impedit de gaudir de la companyia de la seva filla des de fa un any.

II.- El primer extrem que ha de ser resolt és el referent al manteniment del sistema de guarda i custòdia compartida o, pel contrari, la revocació d'aquest i l'establiment d'un règim de guarda materna.

La sentència d'instància admet que des de la separació de la parella (agost 2012) el règim de custòdia compartida ha fracassat i com a conseqüència s'ha arrossegat a la menor Quesada al caos absolut. I davant de l'inadequat funcionament del sistema de guarda i custòdia compartida establert inicialment, però no del sistema de guarda i custòdia compartida, instaura un sistema de guarda i custòdia compartida progressiu en 5 mesos, amb el previ dictamen favorable del perit judicial i tenint en compte les incidències o circumstàncies desfavorables que es puguin produir al llarg d'aquest temps.

Aquesta Sala ha tingut ocasió de posar de manifest quins són els avantatges del règim de custòdia compartida front a altres sistemes de custòdia, a la vegada que ha determinat que només pot ésser instaurat quan sigui el sistema de guarda que més afavoreixi a l'interès del menor.

(...)

En conseqüència amb el resultat probatori, s'ha d'estimar el recurs interposat i mantenir la guarda i custòdia a favor de la mare i determinar un règim de visites consistent en els caps de setmana alterns, des de la sortida de l'escola el divendres fins a les 20 hores del diumenge, en que s'haurà de retornar a la menor al domicili matern, meitat de les vacances escolars, alternant-se cada any dits períodes, celebracions pròpies del pare (onomàstiques, aniversari i diada del pare) i quant a les vacances curtes, aquestes es distribuiran per períodes sencers i alternatius.

III.- Quant a la pensió d'aliments, la mare demana que en règim de custòdia materna es determini una pensió de 450 euros mensuals i una participació pel pare en el 65% de les despeses extraordinàries.

En canvi, el recurs del pare, es fonamenta en que percep uns ingressos d'uns 2.600 euros mensuals però abona unes despeses per préstec hipotecari de 1.200 euros al mes, alhora que ha de fer front al deute per despeses comunes de la comunitat de propietaris, derivat de l'impagament d'aquestes despeses per la part agent. Afegeix que abona una pensió d'aliments de 400 euros al seu primer fill i que només li resten 1.100 euros al mes. Considera que mantenir una pensió de 200 euros en un règim de guarda i custòdia compartida amb ingressos similars no resta justificat.

L'èxit del recurs de la mare obvia haver d'analitzar quina és la pensió d'aliments que procediria en un règim de guarda i custòdia compartida, tota vegada que aquest ha estat refusat, ni tant sols de manera progressiva, en atenció a la prova practicada que el revela com a inidoni per l'interès de la menor.

Aleshores, la pensió d'aliments s'ha d'establir, segons reiterada jurisprudència d'aquesta Sala, en funció de dos paràmetres: les necessitats de la filla menor i els recursos econòmics de la part alimentant els quals s'han de connectar conforme al principi de proporcionalitat i tenint en compte que els aliments dels menors d'edat, en sentit ampli, esdevenen preferents a les despeses que puguin assumir els progenitors i, fins i tot, amb preeminència a les pròpies necessitats bàsiques de l'alimentant.

En aquest sentit, resta acreditat que la menor Quesada és una nena de quasi sis anys d'edat, en el moment del dictat de la present resolució, i que no presenta necessitats especials. Respecte als ingressos del pare, al foli 294 es troba l'extracte de punts de vellesa, en el que consta una base imposable de 2.922 euros, amb més una paga extra al desembre, la qual cosa s'addiu amb uns 3.000 euros nets mensuals.

Pel que fa a les despeses d'hipoteca de 1.200 euros mensuals, i una prèvia pensió d'aliments al seu fill per import de 400 euros, li resten encara uns 1.400 euros mensuals per a satisfer les seves necessitats i altres despeses i pot abonar una pensió d'aliments establerta en 450 euros mensuals, així, com atesa la desproporció dels ingressos, l'abonament del 65% de les despeses extraordinàries.

En conseqüència, aquest motiu de recurs de la mare ha de ser acollit, mentre que el del pare ha de ser desestimat.

IV.- L'estimació del recurs interposat per la mare i l'especial natura dels interessos en conflicte, justifiquen, malgrat la desestimació del recurs del pare, la no imposició de les costes d'aquesta alçada, tota vegada que impugnava una determinació de la pensió que es reduïa progressivament segon el sistema de custòdia anés progressant cap a una custòdia compartida, quan ha estat aquesta Sala la que ha determinat la pensió d'aliments en un règim de custòdia materna.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas.- La Sala Civil del M.Quesada Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

Decisio

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs del Sr. Moliner i ESTIMAR el recurs interposat per la Sra. Anaya contra la sentència, de data 1-09-2016, dictada per l'Hble. Batlle i revoquem la seva part decisòria en el sentit d'atribuir la guarda i custòdia a favor de la mare i determinar un règim de visites consistent en els caps de setmana alterns, des de la sortida de l'escola el divendres fins a les 20 hores del diumenge, en que s'haurà de retornar a la menor al domicili matern, meitat de les vacances escolars, alternant-se cada any dits períodes, celebracions pròpies del pare (onomàstiques, aniversari i diada del pare) i quant a les vacances curtes, aquestes es distribuiran per períodes sencers i alternatius. Així mateix, establim una pensió d'aliments a càrrec del pare respecte de la filla menor Quesada en l'import de 450 euros mensuals i el pagament del 65% de les despeses extraordinàries, amb el manteniment d'allò no alterat per la present sentència. No s'escau efectuar imposició de les costes processals d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-