CONTRACTES ADMINISTRATIUS. Resolució d'un contracte d'explotació d'un refugi. Incompliment de l'obligació de prestar el servei en determinats períodes. No concorre força major per la pandèmia de la Covid-19. (2000013/2021)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 2000013/2021 Núm. de Rotlle: TSJA-0000102/2021

SENTÈNCIA 83-2022

PARTS:

Apel·lant: Farré

Representant: Sra. Ferreras

Advocat: Sr. Manso

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Vaquero

Advocada: Sra. Amador

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 29 de novembre de 2022.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000013/2021.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació de l'entitat Farré va interposar demanda contra el Govern, en què impugnava el requeriment efectuat a l'agent en data 23 d'octubre de 2020, així com l'acord de 20 de gener de 2021, que va desestimar el recurs interposat contra l'anterior. L'esmentat requeriment feia referència a la continuïtat per part de l'agent en l'explotació del refugi guardat de L'Illa a la Vall del Madriu-Perafita-Claror, al retorn de determinats béns mobles inventariats i a la reposició de sis panels solars tèrmics.

Posteriorment, la mateixa societat va interposar una nova demanda contra el Govern, impugnant el requeriment de 3 de desembre de 2020 i la resolució de 16 del mateix mes i any, que va acordar la resolució del contracte de concessió per a l'explotació del refugi abans mencionat, així com l'acord de 24 de febrer de 2021, desestimatori del recurs formulat contra l'anterior resolució.

2.- La Batllia va acordar l'acumulació d'ambdós processos i, després dels tràmits corresponents, va dictar sentència en data 27 de setembre de 2021, que va desestimar les demandes acumulades, declarant que les resolucions impugnades eren ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

3.- La representació de Farré ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència del Tribunal de Batlles, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

La causa eficient de la resolució del contracte és només el tancament del refugi el diumenge 13 de desembre de 2020, atès que l'agent no estava obligada a obrir els divendres d'aquell mes i any.

Concorria una causa de força major que enerva l'incompliment, derivada de la situació d'emergència sanitària per la pandèmia de la Covid- 19.

Encara que es considerés que hi ha hagut un incompliment, aquest no tindria l'entitat suficient per donar lloc a la resolució del contracte. Segons aquest, només la reiteració en l'incompliment d'alguna de les clàusules del contracte podia comportar la resolució.

4.- La representació del Govern s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, d'acord amb els següents arguments:

La concessionària havia de prestar el servei els dijous i els divendres del mes de desembre, a més dels caps de setmana, d'acord amb l'oferta que va presentar l'agent en el seu dia. La resolució del contracte deriva del fet que la recurrent no va obrir el refugi cap dels dies del mes de desembre anteriors a la decisió administrativa.

Les restriccions derivades de la pandèmia del Covid-19 no constitueixen causa de força major que impedís l'obertura del refugi. En tot cas, l'agent podia sol·licitar el restabliment de l'equilibri econòmic de la concessió.

La resolució del contracte per l'incompliment del contractista procedia segons l'article 41 de la Llei de la contractació pública. La possibilitat d'imposar sancions que preveu el plec de clàusules administratives és acumulativa i no impedeix la resolució contractual.

5.- En haver estat acordada la substitució de la vista oral pel tràmit de conclusions, les parts van presentar els escrits corresponents, en els quals van reproduir substancialment les al·legacions que anteriorment havien formulat.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Com s'ha exposat en els antecedents, la sentència apel·lada resol dues demandes que van ser objecte d'acumulació en un mateix procés. Cal tenir en compte que les qüestions debatudes en la primera demanda, adreçada contra les resolucions de 23 d'octubre de 2020 i 20 de gener de 2021 no han estat reproduïdes en aquesta instància, ja sigui per la pèrdua d'objecte de les mateixes o perquè la recurrent ha consentit el pronunciament del Tribunal de Batlles sobre les mateixes. En conseqüència, l'objecte del recurs ha quedat circumscrit a l'examen de la legalitat del requeriment de 3 de desembre de 2020 i de la resolució de 16 del mateix mes i any, que va acordar la resolució del contracte de concessió de l'explotació del refugi guardat de L'Illa a la Vall del Madriu-Perafita-Claror, així com de l'acord de 24 de febrer de 2021, que va desestimar el recurs administratiu formulat contra l'anterior.

Tercer.- Com a punt de partida, s'han de precisar els fets que han donat lloc a les resolucions impugnades, així com les obligacions contractuals que va assumir el concessionari.

En primer lloc, s'ha de compartir la posició de la recurrent, que defensa que no estava obligada a obrir el refugi els dijous i els divendres del mes de desembre de 2020. En principi, el plec de clàusules només feia referència als caps de setmana d'aquest període, però la recurrent va oferir també obrir els dijous i divendres, en el període de l'1 de desembre al 30 d'abril, en la fase d'inici de l'explotació.

Aquest apartat de l'oferta es va incorporar a l'article 4.4 del contracte i òbviament vinculava a la concessionària, d'acord amb l'article 5.1 del mateix contracte, que disposa que la relació entre les parts es regeix, entre d'altres, per l'oferta presentada per l'empresari.

Ara bé, aquesta obligació d'obrir els dijous i els divendres des de l'1 de desembre fins al 30 d'abril només s'aplicava "en la fase d'inici de l'explotació". Encara que la durada d'aquesta fase és certament indeterminada, no es pot considerar que s'estengués al mes de desembre de 2020, quan el contracte ja estava en situació de pròrroga i, a més, el concessionari havia manifestat la voluntat d'extingir-lo a data 31 de desembre. En conseqüència, es tracta de l'últim mes de vida del contracte i no es pot afirmar que estigués vigent l'obligació d'obrir els dijous i els divendres d'aquest mes de desembre, quan el concessionari només s'havia obligat a fer-ho en la fase inicial de l'explotació.

En tot cas, restava subsistent l'obligació d'obrir el refugi els caps de setmana d'aquell període, segons el mateix article 4.4 del contracte. Tanmateix, la recurrent no va complir aquesta obligació durant tots els caps de setmana del mes de desembre que van transcórrer fins que el Govern va resoldre el contracte. Així resulta del requeriment de data 3 de desembre de 2020 (foli 40), també impugnat en aquesta litis, el qual recull la comunicació telefònica del guarda major del refugi del 24 de novembre anterior, segons la qual anaven a buidar la instal·lació en el termini de dos dies. També resulta de les pròpies manifestacions del recurs administratiu (foli 43 i següents), quan afirma que l'obligació d'obrir el refugi no li era exigible per la causa de força major derivada de la pandèmia del Covid-19 ("... tot i la situació sanitària d'aquest darrer any, i no haver obert durant el mes de desembre entenem que és una mesura adequada a la situació epidemiològica actual, ..." - foli 47).

En conseqüència, encara que la resolució impugnada de 16 de desembre de 2020 només recull les constatacions realitzades in situ els dies 11 i 13 d'aquest mes de desembre, no hi ha dubte que la concessionària va mantenir tancat el refugi durant els caps de setmana a partir de l'1 de desembre, malgrat l'obligació que havia assumit contractualment, i, en conseqüència, es va produir un abandonament unilateral del servei durant aquest període. L'Administració ho va especificar així en l'acord de Govern de 24 de febrer de 2021, que també s'impugna, en el qual s'indica que "... es va poder constatar que S. no assegurava el servei d'atenció als usuaris a partir de l'1 de desembre del 2021, que va tancar el refugi guardat per decisió unilateral i que el va buidar d'equipaments" així com que "... no es va produir un simple incompliment contractual sinó el cessament total del servei públic que havia de ser prestat per S." (folis 57-58).

Quart.- La situació sanitària derivada de la pandèmia de la Covid-19 no es pot considerar des de cap punt de vista com una causa de força major que justifiqués l'incompliment del contracte. No es tracta d'una situació imprevisible i inevitable que fes impossible l'execució de l'obligació contractual, ja que l'obertura del refugi era possible en tot cas, i la força major és una circumstància que ha d'incidir directament sobre l'objecte del contracte.

Altra cosa és que l'execució del contracte en els seus propis termes produís un resultat antieconòmic, però en aquest cas corresponia a l'agent sol·licitar a l'Administració el restabliment de l'equilibri econòmic de la concessió, a l'empara de l'article 11.h) de la Llei 5/2008, de 15 de maig, per la concurrència d'una circumstància sobrevinguda, sense que això justifiqui la suspensió unilateral de l'obligació de mantenir obert el refugi durant els caps de setmana del mes de desembre de 2020.

Cinquè.- En darrer terme, la recurrent al·lega que aquest incompliment no tindria l'entitat suficient per motivar la resolució del contracte.

L'article 41.1.a) de la Llei de contractació pública llavors vigent es refereix a la resolució per incompliment com a causa d'extinció del contracte de gestió de serveis públics, sense efectuar cap distinció entre els diversos graus d'incompliment. Ara bé, això no impedeix aplicar la reiterada doctrina de la Sala Civil d'aquest Tribunal (v. sentència de 28 de setembre de 2017 - recurs TSJC 349/2016), segons la qual:

"(...) hem de recordar allò que ja dèiem en la nostra STJC de 14.4.15 (STJC 435/14) en el sentit que, com ja es sabut, en les obligacions sinal·lagmàtiques es pot demanar la resolució contractual per qui ha complert amb el contracte enfront de qui l'ha incomplert abans. Com recorda la STSJC de data 23-05-2002 aquesta facultat resolutòria troba el seu fonament en el Digest 18,33 i en l'abast que s'ha donat al principi de dret canònic "fragenti fidem non est fides servanda". També es objecte de reiterada jurisprudència que cal exigir que: i) l'incompliment sigui principal i no accessori; ii) sigui un incompliment total i no parcial, en fonament a l'exceptio non adimpleti contractus (TSJC de data 22-06- 2000); iii) sigui rellevant, transcendental i no merament defectuós ("exceptio non rite adimpleti contractus") llevat que com ens recorda la STSJC del 16-05-96 que el compliment defectuós sigui de tal entitat que impedeixi satisfer l'interès del creditor; iv) la legitimació per instar l'acció corresponent només pertany a les parts contractants i v) si prospera l'acció aquella resolució ha de tenir efectes ex tunc i, en conseqüència, cada part ha de tornar allò que havia rebut en l'adequada proporció entre les mútues prestacions i conforme la seva pròpia realitat (STSJC de data 9-03-1995), o bé la part perjudicada pot exigir-ne el compliment o el rescabalament pels danys i perjudicis soferts".

En aquest cas, l'incompliment no es refereix a una obligació secundària o accessòria, o de caràcter menor, sinó que afecta al mateix objecte del contracte, que consisteix en l'explotació del refugi guardat de L'Illa i, en conseqüència, en mantenir les instal·lacions obertes i en funcionament durant els períodes establerts en el contracte. En aquestes circumstàncies, la recurrent ha incurregut en un incompliment substancial de les seves obligacions contractuals, que justifica la resolució del contracte per aplicació de l'article 41.1.a) de la Llei de contractació pública de 9 de novembre de 2000.

Sisè.- La recurrent al·lega que només podia ser-li imposada una sanció econòmica, d'acord amb l'article 11 del contracte, i que la resolució tan sols procedia en cas de reiteració de l'incompliment d'alguna de les clàusules contractuals, segons l'apartat 2n. d'aquell mateix article.

Si s'observen les infraccions que enumera aquest article del contracte, es conclou que s'està referint en essència a l'incompliment d'aspectes parcials de la concessió i, en concret, pel que fa al supòsit de l'apartat b) ("no fer les tasques objecte del concurs detallades en aquest plec de bases"), als treballs que descriu l'article 3 del propi contracte.

Tanmateix, la possibilitat de que l'Administració imposi les penalitats convencionals que preveu aquell precepte no enerva la facultat d'acordar la resolució que estableix l'article 41.1.a) de la Llei de contractació pública, especialment quan l'incompliment es refereix a una obligació substancial i que afecta al mateix objecte del contracte. A més, es tracta en aquest cas d'un incompliment reiterat, ja que afecta diversos caps de setmana del mes de desembre de 2020, que també faculta l'Administració per resoldre el contracte "de forma directa". La reiteració a què es refereix l'article 11.2 es refereix a un incompliment repetit de les obligacions contractuals i no exigeix que s'hagi imposat prèviament una altra sanció per fets de la mateixa o diferent naturalesa.

En darrer terme, la resolució del contracte comporta la pèrdua de la fiança, segons l'article 41.2 de la Llei de contractació pública.

Per tot això, s'ha de desestimar el recurs d'apel·lació i confirmar la sentència impugnada en els seus propis termes.

Setè.-.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa l'entitat Farré contra la sentència dictada el 27 de setembre de 2021 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma en els seus propis termes.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.