Obres Plaça poble (0056/08)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-0140-2/07 TSA: 05/08

S E N T È N C I A NÚM. 56-2008

PARTS:

Apel·lant-ada: HLBE. COMÚ D'ANDORRA

Representant: Barberá

Advocat: Águila

Apel·lant-ada: Sarabia

Representant: Vendrell

Advocat: Martin

Apel·lada: M.I. GOVERN

Representant: Sanz

Advocat : Morillo

Adherent: Barberá

Representant: Marti

Advocat : Castrillo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

A la vila d'Andorra la Vella, el 21 de juliol de 2008

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-0140-2/07

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- Per acord del Consell de Comú extraordinari de 27 de febrer de 2007, el Comú d'Andorra la Vella va adjudicar a l'empresa Barberá les obres d'impermeabilització de la XXXX, adjudicació directa per raó de la seva complementarietat a la del contracte principal (construcció del Centre de congressos i exposicions d'Andorra la Vella, Fase II, reforma de la Plaça del Poble) que havia tingut lloc el 20 de desembre de 2005.

Interposat un recurs d'alçada contra la decisió esmentada per tres consellers del Comú que havien votat en contra de la mateixa, el Govern- l'estima mitjançant una resolució de 13 de juny de 2007 considerant que l'import de l'adjudicació excedia del 20 % del import del contracte principal i declara que l'acte recorregut no s'ajusta al Dret ni als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- El Comú d'Andorra la Vella va interposar una demanda contra l'acte del Govern al·legant: falta de legitimació dels tres consellers del Comú per recórrer en alçada l'acord del propi Comú; inadmissibilitat del recurs d'alçada per raó de la seva extemporaneïtat ja que va ser presentat transcorreguts tretze dies hàbils des de la data d'adopció; nul·litat de la resolució resolutòria de l'alçada per haver-se acordat transcorreguts més de dos meses des de la interposició del recurs. En relació al fons de l'assumpte, el Comú considera que en el preu de l'adjudicació no s'havia de tenir en compte l'impost de serveis indirectes.

3.- La Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència 2007-148, de 5 de desembre de 2007, desestima les pretensions del Comú d'ordre processal i estima la demanda en quan al fons; en conseqüència (i) revoca la decisió del Govern en considerar que s'han de comparar els preus del contracte principal i de l'adjudicació recorreguda en termes d'igualtat i per tant sense incorporar la quantia de l'impost al preu i tenint a més en compte que la Directiva 2004/18/CE del Parlament Europeu i del Consell de 31 de març de 2004 es refereix a valors nets i (ii) declara que la decisió del Consell de Comú d'Andorra la Vella és ajustada al Dret.

4.- Contra la sentència ha interposat un recurs d'apel·lació el Comú d'Andorra la Vella demanant que confirmant el fallo en quant al fons s'estimi també la demanda per les qüestions processals adduïdes en la primera instància; també demana que siguin condemnats els recurrents en via administrativa al pagament de les despeses del procés en ambdues instàncies.

5.- La representació dels tres consellers de Comú també interposa un recurs d'apel·lació en considerar que quan es va produir l'adjudicació del contracte a Barberá l'impost de serveis indirecte ja era vigent i s'havia d'incorporar al preu, demanant, a més, que es desestimin les pretensions del Comú apel·lant.

6.- Dels escrius respectius se n'ha donat trasllat al Govern, que demana la desestimació de les pretensions d'ordre procedimental i processal formulades pel Comú apel·lant, la desestimació de la seva pretensió en allò relatiu al pagament de les despeses del procés i mostra la conformitat amb els raonaments dels apel·lants consellers de Comú pel que fa a la qüestió de fons.

7.- La representació del Barberá demana la desestimació del recursos d'apel·lació i la condemna al pagament de les despeses processals que li han estat generades.

8.- El dia 5 de maig de 2005 ha tingut lloc la celebració de la vista oral en la que les parts han manifestat allò més adient als seus interessos respectius, quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Contra la sentència dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles han interposat recurs d'apel·lació tant els tres consellers de comú que van dissentir en via administrativa de l'acord adoptat pel Consell, i que han obtingut un fallo judicial desvaforable a les seves pretensions, com el propi Comú, malgrat haver obtingut un fallo que estima la pretensió de fons, desestimant, tanmateix, les objeccions d'ordre procedimental administratiu adduïdes en la demanda, que precisament fa valer en l'apel·lació.

La primera qüestió que caldrà resoldre, és, per tant, la mateixa legitimació del Comú d'Andorra la Vella per impugnar mitjançant un recurs d'apel·lació una sentència que li ha estat favorable, i més quan l'article 57 de la Llei de la jurisdicció administrativa indica que aquest recurs es podrà interposar per "qualsevulla part que es consideri perjudicada per la sentència".

Aquesta Sala, en la sentència 2001-17, de 9 de març de 2001, ha exposat que "la naturalesa del recurs d'apel·lació permet a les parts reproduir les al·legacions fetes en la primera instància, possibilitat que correspon, òbviament, a l'apel·lant, però també a l'apel·lat, ja que si no fos així mai podria obtenir una resposta jurisdiccional a allò que va al·legar, en no poder recórrer la sentència perquè li havia estat favorable". Per tant, tot i que el Comú no pot apel·lar la sentència favorable, i en conseqüència si només hagués apel·lat ell no li seria admissible el recurs, els arguments que exposa en el recurs d'apel·lació s'han d'analitzar en aquesta instància exclusivament en la mesura que una altra part en el litigi ha apel·lat la sentència i com si el Comú els hagués fet valer en el seu escrit d'oposició a l'apel·lació.

Tercer.- Per raons d'ordre processal analitzarem en primer lloc si els tres consellers de comú que van dissentir en via administrativa de l'acord del Comú i que han obtingut sentència desfavorable tenen legitimació tant per impugnar en via administrativa un acord del Comú del que formen part com per interposar aquest recurs d'apel·lació, en el que mostren la seva disconformitat amb la resposta jurisdiccional sobre el fons de la qüestió debatuda.

En diferents sentències interpretatives de l'article 23 de la Llei de la jurisdicció administrativa -per exemple la 98-56, de 17 de desembre de 1998, que en cita d'altres- aquesta Sala vincula la legitimació activa a aquelles persones que tenen un interès directe en l'anul·lació de l'acte impugnat, interès que existeix quan s'obté algun benefici o s'evita algun perjudici mitjançant la declaració d'invalidesa de l'acte impugnat; en el cas dels consellers d'una corporació local les decisions de l'òrgan del Comú del que formen part afecten la seva esfera d'actuació com a membres electes de la corporació i no se'ls pot negar el dret a palesar la seva discrepància per les vies dels recursos administratius i jurisdiccionals pertinents.

Quart.- El Comú d'Andorra la Vella demana que s'estimin altres objeccions a la legalitat de l'acord del Govern que estimava el recurs administratiu interposat pels tres consellers i en concret demana: (i) que s'anul·li la decisió del Govern per haver resolt un recurs interposat extemporàniament i (ii) que també s'anul·li per haver estat resolt el recurs més enllà del termini del que legalment disposava per fer-ho.

En relació a la primera qüestió, considera el Comú que com els consellers tenien coneixement de l'acord comunal el mateix dia que es va adoptar -el 27 de febrer de 2007- i van presentar el recurs -el 20 de març de 2007-transcorreguts els tretze dies de que disposaven per fer-ho havia caducat el termini i en conseqüència el Govern havia de declarar la no admissió del recurs sense resoldre'l.

La sentència recorreguda argumenta correctament la desestimació d'aquest motiu, ja què l'acte del Comú es va publicar el dia 7 de març de 2007 i el recurs es va presentar dintre del termini de tretze dies comptadors des de la publicació i no es pot sostraure la previsió que en relació als terminis per recórrer contenen els articles 124 i 131 del Codi de l'Administració als membres d'una corporació pel fet de conèixer el contingut de la decisió amb anterioritat a la publicació de la mateixa.

Pel que fa a la segona, la sentència recull la jurisprudència d'aquesta Sala (sentències 64-2004, de 17 de desembre de 2004 i 38-2007, de 9 de juliol de 2007) que interpretant l'article 40 b) del Codi de l'Administració declara que fins i tot transcorregut el termini de silenci negatiu de dos mesos que preveu l'article esmentat l'Administració pot prendre una decisió expressa que al seu torn pot confirmar o modificar el sentit de la decisió presa i obrir novament el termini de recurs.

Per tant, la circumstància de que l'acord del Govern es dictès després del termini de dos mesos comptadors des de la presentació del recurs d'alçada no la invalida sinó que produeix l'efecte d'obrir la via jurisdiccional.

Cinquè.- L'acord del Comú de 27 de febrer de 2007 que la sentència ha declarar ajustat al Dret adjudica directament els treballs d'impermeabilització de la XXXX a la mateixa empresa que havia estat adjudicatària del primer contracte perquè l'obra adjudicada és complementària a la obra principal i per què el seu import no excedia del 20 % del preu del contracte.

La qüestió a dil·lucidar és si el preu del contracte havia d'incloure l'import de l'impost indirecte sobre la prestació de serveis empresarials o no, en la que les parts en litigi mantenen posicions contraposades: els consellers apel·lants -com el Govern en la resolució recorreguda en la primera instància- consideren que l'ha d'incloure per que quan es va adjudicar l'obra complementària -el 27 de febrer de 2007- havia entrat en vigor -l'1 de gener de 2006- la Llei 17/2004, de 3 de novembre, que regula l'impost esmentat i en la mesura que l'impost indirecte forma part dels costos que ha de suportar l'empresari el preu final l'inclou i en conseqüència s'havia d'haver tingut en compte pel Comú. En superar, import de la obra més ISI, el 20 % del contracte principal, no es podia acudir a la contractació directa i l'acte del Comú s'ha d'anul·lar.

Al contrari, el Comú i la sentència consideren que si en l'adjudicació del contracte principal no s'havia incorporat al preu del contracte l'import de l'ISI no s'ha d'incorporar tampoc a l'hora d'adjudicar el contracte d'obres complementàries i la circumstància que si no es va tenir en compte en la primera adjudicació era simplement perquè no havia entrat en vigor l'impost no autoritza a tenir-lo en compte en la segona ja que si així fos es trencaria la lògica de comparar els valors amb termes d'igualtat. A més, la sentència reforça la seva interpretació amb la Directiva 2004/18/CE del Parlament Europeu i del Consell de 31 de març de 2004 que es refereix a valors nets, excloent expressament els impostos que graven el valor afegit que incorpora la prestació del servei.

L'article 22.1.f) de la Llei de la contractació pública diu que podrà ser decidida la contractació directa "En obres complementàries no previstes en el projecte però que resultin ineludibles com a conseqüència de circumstàncies imprevistes, sempre que el seu import no excedeixi del 20 per 100 del preu del contracte i sempre que la seva execució s'adjudiqui al contractista de l'obra principal".

Quan el precepte es refereix al "seu import" s'està referint a l'import de "les obres" complementàries, sense fer la més mínima referència als impostos que gravin la seva execució; en conseqüència, hagués entrat o no en vigor la Llei 17/2004 el paràmetre a tenir en compte era l'import de la obra, sense afegir-hi el del impost.

I això és així per estricta aplicació de l'article 22 de la Llei de la contractació pública, sense que davant la claredat del precepte sigui correcte afegir, al preu de l'obra, el de l'impost, malgrat que el seu import s'hagi d'incorporar als costos que ha de suportar l'empresari adjudicatari de la obra.

Tot i que des de la perspectiva de la tutela que han d'exercir les administracions públiques per assegurar la percepció dels recursos públics és comprensible la tesi que defensa el Govern i els consellers de comú apel·lants, aquesta posició no autoritza una interpretació que seria contrària (i) a la literalitat del precepte que hem transcrit i explicat, (ii) a la lògica contractual que demana donar el mateix tractament al contracte d'obres complementàries que al contracte principal i (iii) al principi de confiança legítima, que no permet tenir en compte noves condicions sense haver-les posat prèviament en coneixement dels qui les han de complir.

I finalment, convé recordar que aquesta interpretació no suposa la no subjecció de la prestació dels serveis de construcció que duu a terme TREBI S.A. a l'impost indirecte establert per la Llei 17/2004 ja que com consta en la certificació emesa pel Comú d'Andorra la Vella, aquest efectua el pagament amb ISI de totes les certificacions rebudes a partir de la entrada en vigor de la Llei, entre elles les que li presenta l'adjudicatària esmentada, compte tingut que les obres es van iniciar a partir del primer trimestre de 2006.

Per tot el que s'ha exposat es desestima el recurs d'apel·lació i es confirma la sentència recorreguda.

Sisè.- No hi ha mèrits per a efectuar un pronunciament especials sobre l'obligació de pagar les despeses del procés en cap de les dues instàncies.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit desestimar els recursos d'apel·lació interposats per la representació processal dels consellers del Comú d'Andorra la Vella Hbles. Srs. Sarabia, Sarabia i J.A.S. i el recurs interposat per la representació de l'Hble. Comú d'Andorra la Vella contra la sentència dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles el 5 de desembre de 2007 (sentència 2007-148) que es confirma, sense fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses del procés.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.