Resolució del contracte d'obres per incompliment de les clàusules del mateix (TSJA-0000033/15)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

Núm. de Protocol: 2000110/2011 Núm. de Rotlle: TSJA-0000033/2015

SENTÈNCIA 70-2015

PARTS:

Apel·lant: Sr. Machado

Representant: Sr. Alfaro

Advocat: Sr. Cano

Apel·lat: Hble. COMÚ D'ENCAMP

Representant: Sra. Viñas

Advocat: Arcos

Apel·lat: M.I. GOVERN

Representant: Sra. Catalá

Advocada: Sra. Sanz

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, nou d'octubre del dos mil quinze.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000110/2011.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

Antecedents de fet

ANTECEDENTS Arcos FET

1.- El Sr. Machado va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació tàcita per part del M.I. Govern del recurs d'alçada interposat contra la decisió de l'Hble. Comú d'Encamp de data 31 d'agost del 2011 mitjançant la qual s'acorda la resolució del contracte dels treballs de semi peatonalització del carrer Major del XXXX.

2.- En la sentència del 2 de març del 2015 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda pel Sr. Machado.

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 6 de maig del 2015, el Sr. Machado estima en substància:

-sobre la manca de resolució del desnivell de les voravies situades al tram inicial del carrer, entre les parcel·les 11 i 14: el Sr. Machado va realitzar la tasca encomanada consistent en l'elaboració del plànol indicat en base a una topografia facilitada pel propi Comú que, de forma més que raonable calia presumir que era correcta;

-sobre la prescripció d'un sistema de resistències elèctriques de desgel de les voravies inadequat, que no disposa de les corresponents certificacions de garantia i homologacions: si bé és cert que ja a la primera fase es van detectar mal funcionaments del sistema emprat, aquests no foren conseqüència d'una mala prescripció tècnica per part del Sr. Machado.;

-en el negat cas que es considerés acreditada l'existència d'algun incompliment per part del Sr. Machado, és a totes llums evident que el mateix no revestiria, en cap cas, la gravetat necessària per a justificar l'adopció de la resolució del contracte acordat;

-ens trobem, en definitiva, davant d'un clar supòsit d'abús de dret contrari a les més elementals normes de la bona fe i de l'equitat.

El Sr. Machado ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 30 de juny del 2015.

4.- En la seva contesta de data 5 de juny del 2015, l'Hble. Comú d'Encamp estima en substància:

-la documentació requerida contractualment a la direcció facultativa en la redacció del projecte contempla, explícitament, la redacció d'un plànol de planta de l'aixecament topogràfic dels carrers actuals; en aquest sentit, qualsevol error en la base topogràfica és atribuïble al propi projecte, i en congruència al seu redactor;

-el sistema de resistències elèctriques de desgel de les voravies era inadequat i no disposava de les corresponents certificacions de garantia i homologacions;

-el sobrecost indirecte generat ascendia a 438.877,02EUR i el sobrecost directe generat per les obres de substitucions o enderrocaments ascendia a altres 298.760 EUR.

L'Hble. Comú d'Encamp ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 25 de juny del 2015.

5.- En la seva contesta de data 5 de juny del 2015, el M.I. Govern estima en substància:

-es va produir clarament un greu i reiterat incompliment de les condicions pactades en el seu dia mitjançant el contracte de data 24 d'octubre del 2008.

El M.I. Govern ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 29 de juny del 2015.

6.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

Fonaments de dret

FONAMENTS Arcos DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets.

En data 24 d'octubre del 2008, es firma un contracte entre l'Hble. Comú d'Encamp i el Sr. Machado. El contracte té "per objecte definir i regular entre el Comú d'Encamp i el Sr. Machado, actuant com a responsable tècnic dels treballs del mateix, totes les condicions administratives, tècniques i econòmiques que han de regir la continuïtat dels treballs esmentats de redacció del projecte i direcció de les obres de Semipeatonalització del carrer Major del XXXX -Projecte numero 385" (article I): foli 38.

Per acord de la Junta de Govern del 27 d'abril del 2011 s'ha incoat un expedient administratiu per les deficiències tècniques del Projecte (carta del Comú d'Encamp al Sr. Machado, de data 29 d'abril del 2011, foli 1116).

La Junta de Govern del 30 d'agost del 2011 acorda "la resolució del contracte": carta del Comú d'Encamp al Sr. Machado de data 31 d'agost del 2011 (foli 514).

Tercer.- Sobre el fons

En el l'expedient administratiu del 31 d'agost del 2011, l'Hble. Comú d'Encamp escriu: "... s'estableix que durant l'execució de les obres s'han detectat diversos problemes que provenen de diferents deficiències importants del projecte que ha realitzat i que són les següents ..." (foli 514).

S'han d'examinar els diferents greuges:

La manca de resolució del desnivell de les voravies situades al tram inicial del carrer.

Una de les causes de reclamació a les que apunta l'Hble. Comú d'Encamp és la no previsió inicial en el projecte de semipeatonalització del C/ Major, dels importants desnivells existents entre les façanes dels immobles i la calçada, al tram inicial del carrer.

Aquests desnivells han estat identificats en el decurs dels treballs de la Fase I de l'obra.

Als termes de l'article IV del contracte, "La definició documental dels treballs és la següent: A) Avantprojecte Constarà de la següent documentació: Planta de l'actuació, a escala 1/200 ..." (foli 39).

Segons el Sr. Garzón "l'origen del desnivell detectat es troba en un error existent a la base topogràfica emprada" (recurs d'alçada de data 20 de setembre del 2011, foli 309). En l'escrit d'apel·lació, l'interessat afegeix, "Per tant, el Sr. Machado (arquitecte i no topògraf) va realitzar la tasca encomanada consistent en l'elaboració del plànol indicat en base a una topografia facilitada pel propi Comú que, de forma més que raonable, calia presumir que era correcta" (Fonament Quart). L'interessat reconeix l'error però indica "reitero, doncs, que aquest desnivell no ha tingut cap repercussions temporals ... i ha generat un mínim impacte econòmic" (foli 309).

Però, als termes de l'article II del contracte, "el Sr. Machado manifesta que està suficientment qualificat per a dur a terme i responsabilitzar-se de la realització dels treballs de redacció del projecte i direcció de les obres ..." (foli 38).

Resulta d'aquesta relació dels fets, que el Sr. Machado havia de verificar l'exactitud del document facilitat pel Comú. S'acredita doncs una manca de vigilància per part de l'interessat.

La prescripció d'un sistema de resistències elèctriques de desgel de les voravies inadequat.

Segons l'Hble. Comú, "s'han col·locat les resistències elèctriques sense disposar de forma prèvia dels esmentats certificats d'homologació i de garantia" (foli 514).

En el seu escrit d'apel·lació, el Sr. Machado reconeix "si bé és cert que ja a la primera fase es van detectar malfuncionaments del sistema emprat ... no obstant, malgrat que el Sr. Machado va fer tot el possible per mirar de solucionar la problemàtica existent, obtenint una homologació d'estanqueïtat superior a la demandada, el Comú va decidir, lliurement, canviar el sistema de desgel, amb unes conseqüències que, evidentment, no poden ser repercutides a l'adjudicatari, atenent el fet que el mateix va actuar en tot moment diligentment" (fonament Quart).

En l'expedient administratiu de data 31 d'agost del 2011, l'Hble. Comú d'Encamp estima: "En realitat, el que se li imputa, és que el sistema escollit no és l'adequat pel XXXX. En aquest sentit, la direcció facultativa reconeix el mal funcionament de les resistències elèctriques prescrites en el projecte, i a més, aquestes no són adequades per una manca de protecció contra la humitat. Alhora, en el document del catàleg de prescripcions tècniques del sistema, ja s'indica com a precaució; que cal evitar la instal·lació de la membrana en llocs particularment humits (veure doc. 7 de l'informe núm. 6729 del DOPU; foli 614). I és més que evident que el XXXX, a causa de les condicions meteorològiques particulars i molt adverses, era imprescindible la precaució de la humitat, i del sistema de resistències òptim" (foli 319).

En un informe de data 24 de març del 2011, redactat a petició de l'Hble. Comú d'Encamp, ORG_0, conclou, "Concloem que un cop estudiada la documentació tècnica facilitada, aquesta és insuficient per garantir el funcionament de les membranes del sistema de calefacció per terra radiant elèctric" (foli 428).

Resulta d'aquestes dades que, com l'ha mencionat la sentència recorreguda (fonament de dret Quart), "el Sr. Machado en la seva doble condició de redactor del projecte i director de l'obra projectada, puix no fou observada la diligència exigible a l'hora de seleccionar el sistema de desglaç i/o advertir a l'avança la problemàtica plantejada per la caixa de connexions del sistema triat, contravenint l'establert en el pacte II del contracte d'adjudicació" (revers foli 731).

La prescripció d'un paviment d'acabat de les voravies inadequat.

Es constata la formació de fissures en el paviment de voravies previst en el projecte.

En el seu escrit d'apel·lació, el Sr. Machado escriu que "el paviment sol·licitat fou el mateix ja instal·lat amb èxit en d'altres zones climatològicament equiparables del país ... Tanmateix, el fabricant va modificar un dels components del conjunt asfàltic, afavorint-ne la seva fragilitat i no assolint el color vermell desitjat ...".

Però, als termes de l'article I del contracte, el Sr. Machado era "responsable tècnic dels treballs del mateix, totes les condicions administratives, tècniques i econòmiques que han de regir la continuïtat dels treballs ..." (revers foli 38). A més, el Sr. Machado havia de verificar "els controls de qualitat necessàries" (foli 40).

L'interessat era doncs responsable davant l'Hble. Comú (eventualment, podrà presentar un recurs de dret privat contra el fabricant).

Prescripció d'un enllumenat deficient.

L'Hble. Comú escriu en l'expedient administratiu, "Cal precisar, que en cap moment, ni en el sistema d'enllumenat del projecte inicial ni en el sistema de leds, s'ha disposat de l'estudi lumínic que avalés tècnicament, quantificant la il·luminació de la via pública" (foli 319).

En el seu escrit d'apel·lació, el Sr. Machado argumenta que "és amb posterioritat a la licitació del concurs que el Comú va demanar la utilització de leds, atès que el projecte del meu principal preveia la utilització d'halogenurs". Però l'Hble. Comú escriu en el seu escrit de contesta: "Tot plegat va conduir a que el sistema d'il·luminació fos deficient, constatant igualment que el sistema previst en el projecte inicial de leds no era viable, i que, el que resulta més greu, que el sistema suggerit no quedava emparat per cap estudi lumínic que avalés el mateix".

Quart.- Conseqüències jurídiques

En base a l'anterior, escau declarar ajustada a dret la resolució del contracte acordada per part de l'Hble. Comú d'Encamp. En efecte, l'article 31.1.a de la Llei de la contractació pública, de 9-11-2000 disposa:

"Resolució del contracte

1. Són causes de resolució del contracte d'obres:

a) L'incompliment de qualsevol clàusula del contracte..."

També, l'article IX del contracte d'adjudicació preveu "Es consideraran causes per la resolució de contracte, qualsevol incompliment d'alguna de les clàusules del plec de bases o del contracte" (foli 41). Es pot remarcar que aquest text no especifica cap grau qualitatiu.

En l'espècie, es constaten incompliments per part del Sr. Machado i l'Hble. Comú d'Encamp ha hagut de prendre varies mesures: "importants modificacions del projecte inicial amb el perjudici afegit d'haver de refer parts d'obra ja executades, substituir materials, l'enllumenat i elements d'instal·lacions, fets aquests que han comportat un notori increment dels costos respecte el pressupost inicial contractat ... es pot valorar l'import de les obres que es podrien imputar a les deficiències del projecte inicial únicament per substitucions o per enderrocaments, a 298.760 EUR" (informe del Comú de data 14 de maig del 2012, foli 1179); l'obra es va adjudicar en data 8 d'abril del 2010 per un import de 931.598,05 EUR (foli 1179). L'increment és doncs important.

Per tots aquests motius, escau desestimar el recurs d'apel·lació.

Cinquè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat pel Sr. Machado.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la desestimació tàcita del M.I. Govern en relació al recurs d'alçada interposat per l'agent el 20 de setembre del 2011 contra la decisió de l'Hble. Comú d'Encamp del 31 d'agost del 2011 és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes judicials. Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.