Adjudicació de l'explotació d'espais publicitaris pintats en domini públic parroquial (0054/08)

Sentència

Magistrats

Lluís Saura Lluivia Albert Andrés Pereira Bernard Plagnet

Núm. de Protocol: AD-006-1/07 TSA: 06/08

S E N T È N C I A NÚM. 54-2008

PARTS:

Apel·lant: Águila Representant: Manzanares Advocat: Blasco

Apel·lada: HBLE. COMÚ D'ESCALDES-ENGORDANY

Representant: Pulido Advocat : Sarabia

Apel·lada: M.I. GOVERN Representant: Montenegro Advocat : Calderón

Apel·lada: Serra Representant: Ramirez Advocat : Manso

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : M.I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M.I. Sr. Bernard Plagnet

M.I. Sr. LLUIS SAURA LLUVIA

A la vila d'Andorra la Vella, el 21 de juliol de 2008

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número AD-006-1/07.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. LLUIS SAURA LLUVIA el qual expressa el parer del Tribunal.

A N T E C E D E N T S D E F E T

1.- Per resolució del Consell de Comú, el Comú d'Escaldes- Engordany, en data 28 d'abril de 2006 (BOPA de 28 de setembre següent) va adjudicar a l'empresa V, S.A., la concessió administrativa del servei públic de senyalització direccional i explotació publicitària dels suports de comunicació.

Contra aquest acord van interposar, el 16 d'octubre, un recurs d'alçada l'entitat Expansió (Sr. ENTITY_4) i la societat francesa per accions ORG_3 que va ser desestimat per silenci administratiu del Govern.

2.- Interposada demanda, la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, en la sentència número 2007-157, de 20 de desembre de 2007, desestima les pretensions d'anul·lació de la part agent i declara ajustades al Dret les resolucions recorregudes.

3.- La representació processal de les agents interposa un recurs d'apel·lació en el que demana la revocació de la sentència i l'anul·lació de la resolució comunal d'adjudicació reiterant els arguments de la primera instància jurisdiccional: denuncia la irregularitat en la pròrroga del termini per presentar proposicions, insuficient publicitat compte tingut que es tractava d'un concurs internacional, incompliment dels terminis legals per resoldre el concurs per part del Govern i la irregular admissió d'una empresa que no accepta plenament les bases del concurs; d'altra banda denuncia que la mesa de contractació no va fer la proposta d'adjudicació, ja que es va adjudicar el concurs directament pel Consell de Comú i exposa, finalment, la seva disconformitat amb la atribució de punts que conté la resolució recorreguda.

4.- La representació del Comú, en la seva contestació al recurs d'apel·lació, demana la desestimació del recurs d'apel·lació i la confirmació de la sentència, per considerar aquesta totalment ajustada al Dret en els seus raonaments i fallo.

5.- El Govern, en el mateix tràmit, demana la desestimació del recurs d'apel·lació.

6.- L'adjudicatària del concurs Verona Comunicació S.A., s'oposa a l'estimació del recurs d'apel·lació i demana la confirmació de la sentència.

7.- El dia 2 de juny de 2008 ha tingut lloc la celebració de la vista oral en la que les representacions de les parts han fet les manifestacions més adients als seus interessos respectius, quedant tot seguit les actuacions vistes per a deliberar i decidir el Tribunal.

F O N A M E N T S D E D R E T

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, de conformitat a allò establert en l'article 39.3 de la Llei Qualificada de la Justícia.

Segon.- La resolució administrativa que ha estat objecte del recurs jurisdiccional te els següents antecedents, en els que les parts són d'acord i que s'exposen per millor tractament de les qüestions de procediment que analitzarem posteriorment:

El 16 de gener de 2006, la Junta de Govern del Comú d'Escaldes- Engordany va acordar convocar un concurs públic d'àmbit internacional per a l'adjudicació en règim de concessió administrativa de l'explotació dels espais publicitaris situats en domini públic de la Parròquia, concurs que es va publicar al BOPA del 25 de gener de 2006, i en el que s'establia un termini de presentació d'ofertes que finalitzava el 24 de febrer de 2006 a les 17 hores.

El dia 21 de febrer de 2006, el Secretari General del Comú va adreçar al representant legal de una de les empreses que havia presentat proposta, ORG_1, un fax en el que comunicava que el termini de presentació d'ofertes s'allargava fins el 9 de març de 2006 a les 17 hores, comunicació que també es va fer a les altres empreses que havien retirat el plec de bases.

Una de les empreses ofertants, ORG_2 va fer constar en la seva oferta que la feia però no acceptava l'Annex.

El dia 16 de març de 2006, la Mesa de contractació va obrir les ofertes presentades en presència de les empreses ofertants, va aixecar acta de la sessió en la que es va fer constar el contingut de cada proposta econòmica i va acordar lliurar les ofertes presentades al Gabinet de Comunicació "per tal que emeti els informes corresponents, a partir dels quals el Ple de la Corporació adoptarà la resolució escaient"

El dia 5 d'abril de 2006, el Cap de Comunicació del Comú va emetre un informe en el que deia que un cop analitzades les tres propostes, proposava a la Junta de Govern que fos l'empresa ORG_0 l'adjudicatària del concurs; el 24 d'abril, la Interventora exposa que s'ha seguit el tràmit legal del concurs i que segons l'informe emès pel Departament de Comunicació i Protocol l'empresa V S.A. és la que te la puntuació més alta i en conseqüència informa de conformitat amb l'adjudicació.

Per resolució del Consell de Comú, el Comú d'Escaldes-Engordany, en data 28 d'abril de 2006 (BOPA de 28 de setembre següent) va adjudicar a l'empresa espanyola ORG_0 la concessió administrativa del servei públic de senyalització direccional i explotació publicitària dels suports de comunicació.

Tercer.- Correspon analitzar en primer lloc les objeccions que la part apel·lant -i anterior adjudicatària del contracte- fa a al procediment seguit pel Comú i que la sentència no ha considerat invalidadores de l'acte d'adjudicació.

La Llei de la contractació pública estableix -article 19.2 per remissió del 21.5- que els concursos s'han d'anunciar mitjançant edicte publicat al Butlletí Oficial del Principat amb una antelació mínima de vint dies abans que acabi el termini de presentació de proposicions o de trenta dies en cas de possibilitat de presentació de licitadors estrangers i, com consta provat, l'edicte d'anunci del concurs, que es presentava com d'àmbit internacional, donava vint dies, termini que es va prorrogar fins a trenta mitjançant comunicació dirigida per fax a les empreses que havien retirat el plec de bases, però no es va publicar en el Butlletí Oficial.

D'aquesta situació l'apel·lant n'extreu una conseqüència invalidadora de tot el procés en la mesura que feta la sanació del defecte en la manera exposada no es pot tenir la certesa de què les empreses estrangeres hagin conegut l'ampliació del termini i per tant no es garanteix per a elles el principi de publicitat com instrumental del de concurrència; no obstant, cal recordar que l'edicte indicava que les empreses interessades en participar en el concurs s'havien de dirigir al Comú per obtenir el plec de bases, i si a punt de finalitzar el termini de vint dies no ho havien fet encara es poc raonable pensar que les que se n'haguessin assabentat del concurs tenien la voluntat de presentar-s'hi, per la qual cosa una correcció de defectes en aquestes circumstàncies i en la forma feta en aquest cas no pot invalidar el procés d'adjudicació del concurs.

Vinculada a aquesta qüestió s'addueix també que el concurs només es va publicar al BOPA, amb absència de publicitat internacional sense dir, però, en quina forma s'hauria d'haver fet aquesta, però tenint en compte que no existeix un règim especial de fer públic el concurs internacional al Principat i que d'altra banda el BOPA es pot consultar des de tot el món per internet no existeix cap causa que resti validesa a la forma en què es va fer la publicitat del concurs.

Pel que fa al incompliment dels terminis que per resoldre el concurs es contenen en el plec de bases -un mes des de l'obertura de les proposicions econòmiques segons la base XX- no te caràcter invalidant ja que tot i que conforme al Codi de l'Administració (article 121) les decisions s'han de prendre i notificar dintre dels terminis establerts per les lleis o pels reglaments, la passivitat de l'Administració a l'hora de resoldre pot fer entrar en joc la ficció del silenci administratiu però no invalidar la resolució expressa que, finalment, es pronunciï.

La darrera de les objeccions consisteix en haver admès al concurs una empresa ofertant que no accepta el plec de bases sinó que expressament rebutja l'Annex I de les mateixes; aquesta objecció tampoc te transcendència en la mesura que l'empresa citada, promocions Publicitàries S.A. no ha estat adjudicatària del concurs i de l'acceptació formal de la seva oferta no se'n desprèn cap perjudici per les entitats apel·lants.

Quart.- Diferent tractament ha de tenir la fase final del procediment, és a dir, la que correspon a la mesa de contractació i a l'òrgan de contractació.

Resulta de l'expedient que la Mesa de contractació del Comú no va fer, formalment, una proposta motivada de la Mesa a l'òrgan de contractació, qui va resoldre el concurs directament, tenint en compte, però, sengles informes amb proposta elaborats pel Cap de Comunicació del Comú i per la Interventora General, que formaven part de la Mesa, juntament amb el Cònsol Major i el Secretari General.

La sentència considera que la manca d'un informe-proposta confeccionat conjuntament o signat pels quatre membres de la Mesa no constitueix una anomalia important ja que es pot presumir que si els dos que es van redactar es van elevar, en el seu moment, al ple del Consell de Comú era per què comptaven amb el suport dels demés membres de la Mesa i que en qualsevol cas no es pot pensar raonablement que la decisió hauria estat diferent si l'Administració hagués respectat aquelles formalitats.

És cert que l'article 36 del Codi de l'Administració, que cita la sentència, permet salvar els defectes eventualment invalidants dels actes administratius quan aquests han estat dictats amb omissió de formalitats i partint d'aquest plantejament indica el precepte que l'acte serà anul·lat quan hom pugui pensar raonablement que la decisió hauria pogut ésser diferent si l'Administració hagués respectat aquelles formalitats, que en el cas serien la manca de proposició de la Mesa a l'òrgan de contractació.

Tanmateix, l'actuació que se'ns sotmet a consideració va més enllà de una mera omissió de formalitats i posa en joc regles essencials en la formació de la voluntat administrativa, que en matèria de contractació com la que ara analitzem s'estructura en una doble fase: la proposta de la mesa i la decisió de l'òrgan de contractació.

La Llei de la contractació pública al explicar -article 20- les funcions de la mesa, indica que aquesta acorda l'adjudicació provisional, que serà, o no, confirmada per l'òrgan de contractació. En termes similars, la clàusula XIX del Plec de condicions econòmico-administratives que regeixen el concurs, diu que "amb posterioritat a l'obertura d'ofertes, la Mesa de Contractació, un cop estudiat el contingut de les mateixes, i després de sol·licitar -si s'escau- els informes tècnics que considerés necessaris, efectuarà motivadament la proposta d'adjudicació del contracte" per tal que l'òrgan de contractació, en els termes que explica la clàusula XX, dicti la resolució adjudicant el contracte.

La mesa actua, per tant, col·legiadament i amb subjecció a les garanties que preveu l'article 37.6 del Codi de l'Administració, que obliga als òrgans col·legials a aixecar un acta escrita de cada sessió, que expressarà almenys les decisions adoptades i les votacions a que han donat lloc i en definitiva, expressarà quina és la voluntat de la mesa.

En el cas, els mecanismes i garanties exposats no han estat seguits per que la Mesa, com a tal Mesa, no ha elaborat la proposta d'adjudicació del contracte, i el fet que dos membres de la Mesa hagin emès informes i efectuat propostes d'adjudicació o que el Consell de Comú hagi adoptat el seu acord a proposta del conseller president de la Mesa no sanen el defecte exposat, que no constitueix una mera irregularitat neutralitzable per la via de l'article 36 del Codi sinó un veritable defecte invalidador de la decisió comunal posterior per vulnerar les regles que disciplinen el procediment al que se sotmet la formació de la voluntat administrativa.

En conseqüència, procedeix estimar parcialment el recurs i revocar la sentència, amb anul·lació, al seu torn, de l'acte recorregut i amb la conseqüència de que el Comú d'Escaldes-Engordany haurà de requerir a la Mesa de contractació per què com a tal Mesa, efectuï motivadament la proposta d'adjudicació del contracte a favor del licitador que, en conjunt, hagi fet la proposició més avantatjosa.

Cinquè.- Atès el defecte exposat i la naturalesa del fallo que contindrà aquesta sentència, no és procedent analitzar les qüestions de fondo que sobre la forma de distribució de la puntuació entre les tres empreses que es van presentar al concurs.

Sisè.- No s'aprecien circumstàncies que determinin un pronunciament especial sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà ha decidit:

Estimar en part el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de les entitats mercantils JC D.M.U. i E. contra la sentència número 2007-157, de 20 de desembre de 2007, dictada per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es revoca en part.

Anul·lar la resolució del Consell de Comú d'Escaldes-Engordany, de data 28 d'abril de 2006 per la qual va adjudicar a l'empresa V, S.A. la concessió administrativa del servei públic de senyalització direccional i explotació publicitària dels suports de comunicació, amb retroacció del procediment per tal que la Mesa de contractació efectuï motivadament la proposta d'adjudicació del contracte a favor del licitador que, en conjunt, hagi fet la proposició més avantatjosa i se segueixi el procediment dictant, el Consell de Comú, la resolució que procedeixi.

No fer cap pronunciament sobre el pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.