BANCARI. CLASUSULA ABUSIVA. NUL·LIAT I ANUL·LABILIAT (TSJC 016/2017)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Joan Manel Abril Campoy Vincent Aniére

TSJC.- 0000016/2017 ORIGEN: 7900125/2014 - 00

NIG: 5300542120140003985

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 29 de juny del 2017.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Prèvia citació a judici de data 17.12.2014, en l'Audiència del subsegüent dia 6.02.2015, la part agent formulava demanda contra la part defenent, de conformitat amb les circumstàncies de fet que exposava i els documents adjuntats. Desprès d'invocar els fonaments de dret que considerava pertinents, sol·licitava que fos dictada Sentència amb els següents pronunciaments:

"...es declari:

Primer.- La nul·litat del contracte de préstec de data 2 de juliol del 2007 per vici en el consentiment.

Segon.- Subsidiàriament, i pel cas que el Tribunal consideri que no es pot establir la nul·litat del contracte de préstec e data 2 de juliol del 2007 pel principi de conservació dels actes, que estableixi la nul·litat de la clàusula setena del contracte hipotecari restant vigents la resta de pactes del mateix.

Tercer.- Que pel cas que la sentència estimi la petició principal o subsidiària d'aquesta part, que el Tribunal condemni a la societat Cañellas, a publicar la part dispositiva de la sentència en un periòdic del Principat de màxima difusió, amb lletra Arial 12.

Quart.- La condemna a l'abonament de totes les despeses judicials i extrajudicials d'aquest litigi inclosos els honoraris d'advocat i procurador d'aquesta part."

II.- Havent fixat l'Audiència del dia 27.02.2015 a fi d'evacuar el tràmit de contesta a la demanda, la part defenent va presentar un escrit mitjançant el qual s'oposava a la demanda de la part agent, de conformitat amb les circumstàncies de fet que exposava i els documents adjuntats. Desprès d'invocar els fonaments de dret que considerava pertinents, sol·licitava que fos dictada Sentència amb els següents pronunciaments:

"...desestimant íntegrament la demanda interposada contra Pulido amb expressa condemna en costes a l'actor."

III.- En les Audiències dels subsegüents dies 20.03.2015 i 8.05.2015, les parts litigants van replicar i duplicar, insistint en les seves respectives posicions.

IV.- El dia 29.05.2015, es va obrir el judici de proves en el marc dels presents autes, i en aquell acte la part actora va proposar la pràctica de les proves PRIMERA a TERCER, i la part demandada va proposar la pràctica de les proves I a IV, segons el detall constant en l'acta celebrada aquell referit dia (cf. f. 271).

V.- Després d'haver practicat la totalitat dels mitjans probatoris proposats per les parts amb el resultat que figura en autes -excepte aquella expressament denegada per Providència de data 13.05.2016-, per diligència judicial del mateix dia, es va procedir al tancament del present judici, havent formulat ambdues parts les seves respectives conclusions, el subsegüent dia 3.06.2016, insistint en les seves respectives pretensions inicials.

VI.- Per diligència de data 23.11.2016, es va requerir a la Sra. Pulido per tal que acreditès de forma fefaentment el seu degut apoderament en tant que Procuradora de la entitat Pulido. Requeriment que fou degudament complimentat aquell mateix dia.

VII.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar Sentència en data 2.12.2016 i va decidir : "Que donant lloc a la demanda interposada pel Sr. Vall contra l'entitat bancària Pulido, ha de declarar que la clàusula setena apartat primer continguda en el contacte de préstec hipotecari atorgat entre les parts en data 2 de juliol de 2009 és abusiva i doncs, nul·la de nul·litat radical o absoluta, tot condemnant la part defenent a sufragar la totalitat de les costes processals causades, segons allò resolt en el darrer Fonament de dret de la present resolució."

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal de l'entitat bancària Pulido i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació de la sentència 170/2016 del 02-12-2016 i que condemni en costs de les dues instàncies a la part apel·lat.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Carles Cruz Moratones.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent Vall reclama front la part defenent Pulido en demanda en la que sosté una petició de condemna per nul·litat contractual.

La sentència d'instància estima substancialment la demanda. Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

II.- En la seva demanda, la part agent insta dues accions: la principal d'anul·labilitat (encara que diu nul·litat) del contracte de préstec amb garantia hipotecària de 2 de juliol de 2007 per vici en el consentiment i, la segona, subsidiàriament, la nul·litat de la clàusula setena del contracte.

La sentència desestima la pretensió principal i considera que la subsidiària està prescrita, però entra d'ofici a examinar si la dirà clàusula setena del contracte és o no abusiva i arriba a la conclusió que ho és i d'aquí que estimi de manera molt substancial la demanda.

III.- La part defenent acudeix a la segona i el que primer denuncia és la vulneració de l'article 10 de la Constitució en considerar que la sentència ha vulnerat gairebé tots els drets fonamentals garantits i garanties processals que inclou en el seu contingut (dret de defensa, dret a una resolució fonamentada en dret, el principi dispositiu). La base de la seva reclamació és la mateixa: la sentència d'instància ha entrat a examinar l'abusivitat d'una clàusula quan aquest no era el tema subjecte a debat en la instància.

Però res més lluny de la realitat. Si bé la petició principal de la demanda era la de l'anul·labilitat (en realitat, nul·litat) del tot el contracte per vici en el consentiment, la petició subsidiària era la nul·litat de la clàusula setena per resultar aquesta abusiva, no per vici en el consentiment com va entendre la part defenent i de fet, també de manera errònia la sentència d'instància. La pretensió subsidiària es fonamentava de manera essencial en la seva abusivitat. I no havia de sorprendre a l'entitat defenent perquè ja havia denunciat aquesta abusivitat el client en la carta que li va remetre en data el 16.10.14 amb avís de recepció que figura al foli 99.

IV.- De la lectura d'aquest apartat de la demanda no es pot tenir cap mena de dubte que es demanava la nul·litat (no l'anul·labilitat) de la clàusula setena per resulta abusiva, atès que era una clar desequilibri de prestacions entre les parts. En aquesta classe de clàusules no és rellevant si el client les ha entès o no en el moment de signar-les (cosa que ja veurem més endavant que pel seu redactat/contingut era difícil que ho entengués). El que més resulta rellevant és si traslladen a la part contrària (consumidor) un desequilibri de les prestacions que resulta excessiu. Ho tenim sovint present quan es fixa un interès de demora desmesurat. L'interès pactat és clar i transparent, però pot ser perfectament abusiu.

Amb això volem expressar que encara que la sentència d'instància entra en l'anàlisi de la clàusula setena "d'ofici", en realitat és un error perquè el plantejament de la demanda ja l'obligava a entrar en el seu anàlisi a instància de la part agent i, per tant, no ha existit cap mena de incongruència de la sentència perquè l'examen de la controvertida clàusula ja era a instància de part i no podia estar prescrita perquè la nul·litat de ple dret no està sotmesa a un termini de prescripció, al contrari del que succeeix amb l'anul·labilitat que està sotmesa al termini de quatre anys de prescripció per estar equiparada a la restitutio in integrum. Un cop transcorregut aquest termini sense queixa de cap part contractant, l'acció d'anul·labilitat ja no pot ser atacada. El pas dels quatre anys ja l'ha convalidat.

La primera conseqüència del que hem dit és que la sentència no pot ser titllada d'infractora dels drets fonamentals recollits en l'article 10 de la Constitució.

V.- Entrant ja en el fons de la qüestió principal que es debat en aquesta alçada (recordem que la part agent no ha recorregut la sentència i per tant ja no insisteix en la pretensió principal), hem de començar per recollir el contingut de la clàusula setena. Diu així:

"SETENA.- (DESPESES)

En els casos d'amortització total o parcial abans de venciment, seran a càrrec de la part prestatària el cost, la indemnització o qualsevol altra despesa que generi la modificació i/o rescissió parcial de l'instrument financer de cobertura contractat pel banc amb un intermediari financer per a fixar el tipus d'interès fix per tota la durada d'aquesta operació. A aquest efecte, la part prestatària, si ho desitja, amb caràcter previ a l'amortització extraordinària sol·licitada, demanarà al Banc les despeses en que pugui incórrer. En cas de no sol·licitar dita informació la part prestatària allibera al banc de qualsevol responsabilitat per no haver-li estat comunicat.

Totes les altres despeses, taxes i impostos originats per l'atorgament del present instrument públic i per l'operació en ell contemplada, per la taxació dels bens hipotecats, així com els que es produeixin en el seu dia per la seva cancel·lació, i en el seu cas per la seva execució, inclosos les taxes judicials i els honoraris d'Advocats i Procuradors, encara que la seva intervenció no sigui preceptiva, seran per compte de la part prestatària"

En aplicació d'aquesta clàusula, l'any 2009 el prestatari va demanar a l'entitat informació de quin seria l'import de les despeses de cancel·lació en compliment de la mateixa doncs volia vendre les finques hipotecades. La resposta va ser que les despeses serien de 30.000EUR. Atesa la suma indicada, el prestatari va obtenir de la prestamista la concessió d'una novació objectiva del contracte en substituir les finques garantides per unes altres de similars. En l'any 2012, va tornar a demanar informació a la prestamista del cost de les "despeses" (clàusula setena) i la resposta que va rebre (document 4 de la demanda, foli 88) va ser que el cost era de 61.000EUR, sobre un capital pendent d'amortitzar aleshores rondava els 217.000EUR.

No pot passar desapercebut el fet que en el contracte hipotecari hi figura una comissió per cancel·lació anticipada (full 11 de l'escriptura de 2.7.09, foli 58) que diu que en cas de cancel·lació total anticipada, es meritarà una comissió del DOS PER CENT sobre l'import total del capital anticipat. És a dir, que la cancel·lació total té una doble penalització de la comissió de la clàusula cinquena i les despeses de la clàusula setena.

Per tant, de bon començament ja detectem una situació abusiva en fer pagar per dos conceptes diferents al client el mateix fet: la cancel·lació total anticipada.

Però no solament resulta abusiva aquesta doble penalització davant d'un consumidor (aquesta condició de la part agent ja no ha estat discutida en aquesta alçada) sinó que la clàusula de manera objectiva, és a dir, pel seu contingut ja es de per sí abusiva (en els termes que recull la STJC 0135/16, per totes) perquè 1) resulta que trasllada al client el risc del negoci bancari en fer-li assumir aquella cobertura que la prestamista hagi estimat convenient per fer front a la hipoteca d'interès fix que va convèncer al client que li resultava més favorable. Ara s'explica (no se li ha explicat en cap moment al client quan se li ha indicat el cost de les despeses) que l'entitat bancària va subscriure un contracte de permuta financera ("swap") a un interès fix inferior al ofert al Sr. Vall, i que les despeses suposen el cost de cancel·lació del dit swap. És a dir, que volen que el client assumeixi els costos d'un swap com si l'hagués signat ell, en lloc de l'entitat bancària; 2) a més, se'l fa responsable de l'operació d'intermediació quan ell no ha tingut cap capacitat decisòria respecte tal contracte. 3) Ni tampoc coneix les condicions del swap; 4) ni tampoc la Sala atès que s'han aportat en anglès ni si existeix un contracte d'assegurança que cobreixi l'eventualitat del swap. En altres paraules, el client ha d'assumir el risc del negoci bancari (com si en fos el propietari) i per aquesta raó se li vol repercutir aquests suposats costos en una despesa que supera més del 25% del capital amortitzat anticipadament. Curiosament, com molt bé destaca la sentència d'instància, aquesta clàusula no venia incorporada a l'escriptura anterior de 21.9.06 a tipus fix, ni tampoc hi havia comissió per venciment anticipat.

En definitiva, aquesta desorbitada suma per cancel·lació anticipada el que produeix és una captivitat en la pràctica del client que, en no poder fer front a la mateixa, ha d'acabar per seguir pagant les quotes hipotecàries, cosa que realment desequilibra de manera objectiva el conjunt de prestacions a càrrec del consumidor que es veu abocat a mantenir una relació contractual captiva. No cal doncs ja entrar en l'anàlisi de la informació obtinguda pel client (que com reconeix el testimoni Sr. Vives tampoc podia ser gaire concreta en la mesura que ell desconeixia la cobertura ("contracte mirall") que establiria l'entitat bancària, ni el moment de la cancel·lació anticipada, ni el tipus d'interès aleshores vigent. Reiterem que la clàusula ja era objectivament abusiva.

Per concloure, compartim plenament la conclusió a la que ha arribat la ben detallada sentència d'instància que confirmem plenament en la seva part dispositiva perquè com ja hem dit l'anàlisi de la clàusula qüestionada no calia fer-la d'ofici sinó que ja venia demanada per la part agent.

VI.- Finalment, la part apel·lant impugna la imposició de les costes de la instància perquè considera que 1) la qüestió de l'abusivitat no era objecte de debat; 2) que el Tribunal només ha estimat una de les quatre peticions de la demanda i 3) se li desestimat la publicació en un periòdic de la màxima difusió la publicació de la sentència.

El cert però és que compartim el criteri d'imposició de les costes en la instància. En primer lloc perquè si hom s'exercita una pretensió principal i una subsidiària, i s'estima la segona a la qual també s'hi ha oposat part defenent, la imposiciió de costes està justificada perquè s'han vist rebutjades les pretensions de la vençuda respecte la subsidiària; en segon lloc, el fet que s'hagi estimat únicament la nul·litat absoluta o radical de la clàusula setena era de fet la qüestió primordial i essencial del litigi entre les parts; i en tercer lloc, encara que la publicació de la sentència no hagi estat estimada, és aquesta una qüestió secundària o accidental a la principal que era la nul·litat de la clàusula setena i per aquesta raó quan s'estima substancialment una demanda, és aquest el criteri de la Sala que s'imposin les costes a la part vençuda.

El motiu també ha de ser desestimat.

VII.- En resultar desestimat el recurs procedeix imposar les costes per ell generades a la part recurrent, de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDIM

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Pulido contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 2 de desembre de 2016, que confirmem en la seva part dispositiva.

Imposem el pagament de les costes causades en aquesta alçada a la part apel·lant.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.