RESPONSABILITAT ADMINISTRATIVA. Domini public - mur de sosteniment d'un vial (1000075/2014)

Sentència

Magistrats

Bernard Plagnet Marie Conte Albert Andrés Pereira

Núm. de Protocol: 1000075/2014 Núm. de Rotlle: TSJA-0000011/2017

SENTÈNCIA 74-2017

PARTS:

Apel·lant: COMUNITAT DE PROPIETARIS X

Representant: Sra. Andrade

Advocat: Sr. Ferrer

Apel·lat: COMÚ Y

Representant: Sra. Benítez

Advocat: Despatx X

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sr. Calderón

Advocada: Sra. Izquierdo

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats: M. I. Sr. Bernard Plagnet

M. I. Sra. Marie Conte

Andorra la Vella, vint de juliol de dos mil disset.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000075/2014.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Bernard Plagnet, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La part recurrent va interposar demanda jurisdiccional contra la desestimació tàcita del GOVERN que porta desestimació del recurs d'alçada presentat contra la resolució adoptada pel COMÚ Y el 23 d'abril de 2014, tot demanant la seva anul·lació.

2.- En la sentència de 2 de desembre de 2016 el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la COMUNITAT DE PROPIETARIS X (en endavant, la Comunitat de Propietaris).

3.- En el seu escrit d'apel·lació de data 15 de febrer de 2017, la Comunitat de Propietaris estima en substància que queda sense dubte i suficientment acreditat que el mur és de sosteniment del vial.

La Comunitat de Propietaris ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 16 de maig de 2017.

4.- En la seva contesta de data 23 de març de 2017, el GOVERN estima en substància:

Malgrat tot i pel cas que aquest Tribunal consideri que el mur és de titularitat pública tampoc correspondria al Comú cap reparació tenint en compte que es tractaria d'un mur lliurat amb vicis ocults.

El GOVERN ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 16 de maig de 2017.

5.- En la seva contesta de data 23 de març de 2017, el COMÚ Y estima en substància:

ha quedat acreditat que el vial era preexistent a la construcció del mur i que el mur va servir per a l'estabilització dels terrenys quan es va aixecar per a construir els edificis que conformen les comunitats actores.

la finalitat de la construcció del mur no és justament la de suport del vial sinó que és exclusivament l'aprofitament de la parcel·la.

el mur en qüestió es tracta d'un mur construït a la vora de la carretera que sosté propietats privades i no el vial i, per conseqüent, el mur esdevé de propietat privada.

El COMÚ Y ha confirmat els seus arguments en el seu escrit de conclusions de data 16 de maig de 2017.

6.- Per providència de data 20 d'abril de 2017 el magistrat ponent dels presents autes acordà no donar lloc a la pràctica de la prova sol·licitada per la part apel·lant en el seu escrit de recurs.

7.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer el recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia.

Segon.- La qüestió de l'excepció d'incompetència de la jurisdicció administrativa no és objecte de l'apel·lació.

En el seu escrit d'apel·lació, la Comunitat de Propietaris escriu: "aquesta part no fa greuge al fet que la sentència d'instància rebutgi l'excepció plantejada".

El COMÚ Y escriu en la seva contesta al recurs formulat de contrari: "Aquesta part, no ha efectuat apel·lació a la sentència per aquest pronunciament".

Tercer.- No es pot admetre com a prova les tres fotografies (document número 2) que s'acompanyen al l'escrit d'apel·lació, atès que aquesta proposició de proves no s'empara en els supòsits prevists a l'article 64 de la Llei de la jurisdicció administrativa i fiscal, tal i com s'establí en la providència dictada en data 20 d'abril de 2017.

Quart.- En el seu escrit d'apel·lació, la Comunitat de Propietaris precisa l'objecte de la seva demanda: "Aquesta part no exercita l'acció de responsabilitat administrativa en el sentit de demanar una indemnització pels danys causats. El que demana és el que clarament s'exposa en la pètita de la demanda, que en resum consisteix en que cessi la seva inacció en relació al deure que com a administració comunal té sobre el manteniment i conservació dels béns de domini públic en general, i sobre els carrers i vials en particular i que els conservi i mantingui".

En la seva demanda de primera instància, sol·licitava: "que es declari l'obligació del Comú Y de prestar els serveis públics als que està obligat i, en concret, que doni compliment a allò demanat per aquesta part en la seva sol·licitud de 27 de març de 2014..." (foli 25).

Per conseqüent, el litigi versa sobre el règim jurídic aplicable al mur: si el mur està part del domini públic el Comú té l'obligació legal de mantenir-lo i reparar-lo; si el mur és privat, és obligació dels propietaris conservar-lo.

Cinquè.- Prèviament, s'ha de presentar un breu resum dels fets:

Per sol·licitud de data 1 de desembre de 1993, el Sr. Coll exposa "Que voldria cedir a aquest Honorable Comú:

El vial de la Urbanització HG

Els serveis d'aigües potables..." (foli 32)

S'adjunta a aquesta sol·licitud els següents documents: memòria, plànols ... (folis 35 i s.).

El maig de 1994 s'entrega al Comú el "Projecte d'excavacions i d'estabilització de talussos d'un conjunt residencial situat a la urbanització HG" ...(folis 47 i s.).

Per decret de data 5 de maig de 2014, el COMÚ Y autoritza "el Sr. Somoza a efectuar les obres de reforma del mur de sosteniment del terreny i vial corresponent al projecte de construcció d'un conjunt residencial singular de 4 edificis de vivendes plurifamiliars..." (foli 100).

L'octubre de l'any 1994 s'entrega al Comú el "Projecte d'excavacions i d'estabilització de talussos Fase II.

L'any 1994, les obres són executades:

"Certifiquen:

"Que l'obra executada per T. anomenada " Mur ancorat de la fase I, del X, a la urbanització HG (Y), ha sigut realitzada d'acord a la reforma del projecte presentat a l'Hble. Comú Y i autoritzat amb el decret núm. 531/92" (foli 43).

A més, en el mes de juliol de 1994 es presenta el certificat de final d'obra del projecte i execució d'Urbanització anomenada HG (foli 34).

En data 7 de desembre de 1995, "el Comú ha acordat acceptar el vial de la Urbanització de HG amb els serveis i instal·lacions corresponents (aigua potable, aigües residuals, aigües pluvials i tubs de reserva de voravies)..." (foli 33).

Al juliol de 2001, l'empresa de treballs especials T, SL, per encàrrec de la Comunitat de Propietaris realitzen unes comprovacions (v. foli 101, l'informe núm. 240701 del mes de juliol de 2001, "Comprovació de l'Estat dels ancoratges").

al desembre de 2014, l'agència immobiliària A., SA, encarregada de la gestió de la comunitat de propietaris accepta, el pressupost corresponent a la verificació de la tensió de 50 ancoratges i al gener de 2015 es comencen els treballs acceptats (document 1, aportat en autes per la Comunitat de Propietaris en data 23 de març de 2015).

El procediment administratiu és el següent:

Per carta de data 22 d'abril de 2014, el COMÚ Y escriu a la Comunitat de Propietaris "(...) en la vostra qualitat de propietaris del mur, us requerim que, en el termini màxim de tres mesos, procediu a l'execució de les obres necessàries que garanteixin la seguretat del mur, dels terrenys afectats i de la via pública" (foli 296).

Per resolució de data 23 d'abril de 2014, el COMÚ Y resol: "Que es desestima la sol·licitud presentada per la Comunitat de propietaris X, (...) atès que aquest mur és de titularitat provada, d'acord amb la informació proporcionada pel Cadastre i segons el que consta també al projecte de construcció de l'esmentat mur, autoritzat en el seu dia" (foli 115).

En data 13 de maig de 2014, la Comunitat de Propietaris ha presentat un recurs d'alçada.

Per carta de data 14 de maig de 2014, la Comissió Tècnica d'Urbanisme informe al GOVERN que "no és competent per resoldre aquest recurs" (foli 282).

Sisè.- En la sentència núm. 97-10 del 25 de març de 1997, aquesta Sala va jutjar: "Ara bé, evidentment les carreteres formen part del domini públic i convé per tant de determinar l'amplitud de la superfície que entra dins el domini públic. Des d'aquest punt de vista, s'han de considerar com que pertanyen al domini públic, no solament la superfície de la carretera mateixa, sinó igualment els bens que constitueixen un accessori imprescindible i indispensable de la carretera. Els murs de sosteniment i la cuneta entren indiscutiblement en aquesta categoria i formen, per tant, part del domini públic."

En aquest cas, resulta de l'examen dels plànols que figuren en autes que el mur és un accessori indispensable del vial; v. la foto del foli 388; l'argument del Comú segons el qual l'amplada del vial és de 10 metres no pot prosperar, atès que el mur és un accessori indispensable.

Tampoc no pot prosperar l'argument relatiu a la inscripció cadastral. En el certificat de data 11 de març de 2013, la secretària general del Comú Y va escriure: "Que consultat el Registre del Cadastre de la Parròquia Y, consta inscrit el carrer HG, en el tram on es troben ubicats els edificis X de titularitat pública" (foli 30). I cal recordar que el mur és un accessori indispensable del carrer.

S'ha de concloure que el Comú, per la resolució del 7 de desembre del 1995 (v. més amunt, fonament de dret Cinquè) va acordar la cessió acordant "acceptar el vial de la Urbanització de HG" i la cessió inclòs el mur que és un accessori indispensable.

Es pot remarcar que el COMÚ Y no està en desacord total amb aquest anàlisis jurídic. En un informe de data 27 de març de 2014 (numero 7608), el Departament d'Obres Públiques i Urbanisme del Comú escriu: "Examinat d'escrit presenta, i sense prejudici de consideracions d'aspecte jurídic que puguin ser contradictòries, es considera que les observacions contingudes en el referit informe núm. 7303 responen a les consideracions que el Departament d'Obres Públiques i Urbanisme pugui fer de nou en relació a aquest mur ancorat" (foli 392, la negreta és nostra).

El fet que el vial existeixi abans de la construcció del mur no és rellevant per l'anàlisi jurídic: des de la seva construcció, el mur és un accessori indispensable del vial.

Finalment, no pot prosperar l'argument presentat pel GOVERN en el seu escrit de contesta consistent en que "si el mur és de titularitat pública tampoc correspondria al Comú cap reparació tenint en compte que es tractaria d'un mur lliurat amb vicis ocults." En efecte, l'existència de vicis ocults no està acreditada. En un informe de juliol de 2001, es menciona: "Els ancoratges de cable es poden donar per acceptables; Per altra part convindria protegir tots els caps dels ancoratges contra possibles corrosions" (foli 108).

S'ha de concloure que el mur és un element del domini públic i el Comú té l'obligació legal de mantenir-lo i reparar-lo, en aplicació de la Llei sobre les competències dels Comuns (article 4 de la Llei qualificada de delimitació de competències dels Comuns) .

Setè.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Estimar el recurs d'apel·lació presentat per la COMUNITAT DE PROPIETARIS X.

Segon.- Revocar la sentència recorreguda i declarar que la resolució tàcita del GOVERN que porta desestimació del recurs d'alçada presentat contra la Resolució adoptada pel COMÚ Y el 23 d'abril de 2014 no és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes. Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.