EXEQUÀTUR - Decret de la Secretària judicial - Divorci mutu acord

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

PARTS:

Apel·lant : Sr. Anaya

Procurador : Sra. Vara

Advocat : Sr. Caro

Apel·lat : Sra. Criado

Part : MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President : Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

TSJC.- 0000023/2020

EXEQUATUR

NIG: 5300531120200000002

OBJECTE: Exequàtur - Decret de la Secretària judicial - Divorci mutu acord

SENTÈNCIA 147-2021

Andorra la Vella, el 30 de setembre del 2021. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

Primer.- Per Decret de data 21-01-2016, el Jutjat de primera instància número 1 de B (Espanya), ha resolt estimar íntegrament la demanda de divorci presentada per la procuradora del Sr. Anaya amb el consentiment de la Sra. ENTITY_7:

decretar el divorci i en conseqüència la dissolució del matrimoni celebrat entre ells en el XXXX, el dia 00-06-2003,

aprovar el conveni regulador dels seus efectes unit al decret,

decretar la dissolució del regim econòmic matrimonial,

tot i precisant que contra aquest Decret que declara el divorci no s'hi pot interposar cap recurs sense perjudici que els cònjuges puguin, si és el cas, acudir davant el jutge per a l'aprovació de la proposta de conveni regulador.

El divorci es va inscriure al registre del Consolat General d'Espanya a Andorra el 00-09-2016.

Segon.- Mitjançant escrit presentat en data 30-01-2020, la representació processal del Sr. Anaya va formular demanda d'exequàtur de la referida resolució, essent part demandada la Sra. Criado i part en el procés el Ministeri Fiscal.

Tercer.- Per Aute d'aquesta Sala de data 06-16-2020, es va declarar la rebel·lia processal de la Sra. Criado i aquesta resolució es va notificar a la mateixa via edictes.

Quart.- El Ministeri Fiscal va emetre informe de data 26-06-2020 manifestant que procedeix donar lloc a la demanda d'exequàtur.

Cinquè.- La part agent va renunciar al tràmit de rèplica, i evacuat el tràmit de proves, va presentar el seu escrit de conclusions en data 04-02-2021, mantenint les seves pretensions.

En data 02-02-2021, el Ministeri Fiscal va presentar escrit de conclusions pel qual manifestava que interessava que s'atorgui l'exequàtur sol·licitat per la part actora.

Sisè.- Per providència de data 29-03-2021, aquesta Sala, constatant que el Sr. Anaya és de nacionalitat argentina i que la Sra. Criado és de nacionalitat espanyola i que el domicili d'ambdós es trobava a Andorra al moment de presentar la demanda de divorci, sense cap vincle amb el territori espanyol, es podria qüestionar la competència de la jurisdicció espanyola per a pronunciar el divorci dels consorts Srs. Anaya i Criado, va acordar requerir les parts litigants a fi que es manifestin en relació a dita qüestió de la competència, el tot sense que això impliqui cap mena de prejutjament.

Setè.- Per escrit data 12-04-2021, la representació processal del Sr. Anaya manifesta, de forma resumida que :

en virtut de l'article 3.1 b) del Reglament (CE) no 2201/2003 de Consell, de 27 de novembre de 2003, relatiu a la competència, el reconeixement i l'execució de resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental, i de l'article article 22 bis, apartat 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, si que la demanda de divorci es va presentar davant d'un tribunal que era legalment competent,

si bé és cert que els tribunals del Principat d'Andorra també eren competents per a la tramitació del referit procediment de divorci, aquesta competència no és exclusiva, i atès que el matrimoni que es pretenia dissoldre havia de produir efectes principalment en el territori espanyol, per economia processal i compte tingut que el procediment era molt més àgil i ràpid a Espanya la demanda es va dirigir a la jurisdicció espanyola,

la sentència té efecte de cosa jutjada i al Registre Civil espanyol aquest matrimoni ja no existeix, el que impediria iniciar ara un altre procés de divorci davant la jurisdicció andorrana puix el Sr. Anaya no podria obtenir un certificat de matrimoni del Registre Civil espanyol acreditant el matrimoni que es pretendria dissoldre davant els tribunals andorrans.

El Ministeri fiscal no ha presentat cap escrit de manifestacions en el termini que li fou concedit. Posteriorment, per Diligència del 01-07-2021 es va donar trasllat al Ministeri Fiscal de l'escrit de manifestacions de la part demandant, i per escrit de data 26-07-2021 va concloure que el Jutjat de primera instància de B no tenia competència territorial i que per tant s'oposava a l'exequàtur sol·licitat.

La Sra. Criado segueix en rebel·lia processal.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Cal en primer lloc precisar que si bé l'article 19 de la Llei Qualificada de la Justícia i les disposicions de la Llei transitòria de procediments judicials pel desenvolupament d'aquest article 19, en particular l'article 47, es refereixen només a les sentències estrangeres que hagin de causar efectes civils, aquesta Sala ha pogut precisar en ocasions anteriors (TSJC 138/10 del 15-06-2010, 267/14 del 24-12-2014, 259-18 i 384/18 del 24-01-2019 relatives a divorcis pronunciats per Decret de l'encarregat del Registre Civil a Portugal o mitjançant escriptures notarials a Espanya i França) que en aquells casos on el legislador d'un altre país atribueix l'exercici de funcions jurisdiccionals a altres agents que els jutges per tal de pronunciar divorcis no contenciosos, en unes condicions que ofereixen les mateixes garanties d'un procés judicial, les resolucions adoptades tenien el valor de sentència civil en el sentit de l'article 47 LTPJ, i sense que això contravingui l'ordre públic andorrà ni suposi cap frau de llei.

Donat que moltes de les resolucions sotmeses al procediment d'exequàtur davant d'aquesta Sala provenen de països de la Unió Europea, en particular Espanya, França i Portugal, podem afegir que és d'interès citar les disposicions del Reglament (CE) n° 2201/2003 del Consell Europeu del 27-11-2003 relatiu a la competència, al reconeixement i l'execució de resolucions judicials en matèria matrimonial i de responsabilitat parental ja que el mateix conté una article 2 «Definicions» que disposa :

"A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por:

órgano jurisdiccional, todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del presente Reglamento de conformidad con el artículo 1;

juez, el juez o la autoridad con competencias equivalentes a las del juez en las materias reguladas por el presente Reglamento;

(Aux fins du présent règlement en entend par:

"juridiction" toutes les autorités compétentes des États membres dans les matières relevant du champ d'application du présent règlement en vertu de l'article 1er ;

"juge" le juge ou le titulaire de compétences équivalentes à celles du juge dans les matières relevant du champ d'application du présent règlement ; )."

Val a dir que la mateixa Unió Europea reconeix als seus membres la possibilitat en matèria matrimonial que òrgans no purament jurisdiccionals puguin pronunciar resolucions que tenen els mateixos efectes que una sentència dictada per un òrgan jurisdiccional, realitat que aquesta Sala ha de tenir en compte.

En el present cas, la resolució concernida no és una sentència pronunciada per un jutge, ni tampoc una escriptura notarial, sinó un decret que es va adoptar pel secretari judicial del Jutjat i lletrat de l'Administració de Justícia, i això en aplicació de l'article 777.10 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil :

"Si la competencia fuera del Letrado de la Administración de Justicia por no existir hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges ante el Letrado de la Administración de Justicia, este dictará decreto pronunciándose, sobre el convenio regulador.

El decreto que formalice la propuesta del convenio regulador declarará la separación o divorcio de los cónyuges. (...) El decreto no será recurrible."

En efecte, els articles 82 i 87 del codi civil espanyol disposen que :

"Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. (...)

Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario. Igualmente, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el Secretario judicial o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores." i,

"Los cónyuges también podrán acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el artículo 82, debiendo concurrir los mismos requisitos y circunstancias exigidas en él. (...)".

Per consegüent, el referit decret constitueix una decisió judicial que pot ser declarada executòria a Andorra, i hem de verificar si reuneix les condicions necessàries per tal pronunciament.

Segon.- L'article 49 de la Llei transitòria de procediments judicials exigeix per l'atorgament de l'exequàtur que la resolució compleixi amb els següents requisits:

. la competència de la jurisdicció que l'ha dictat.

. la regularitat del procediment seguit davant dita jurisdicció.

. l'aplicació de la llei competent segons les regles nacionals de conflicte.

. la conformitat a l'ordre públic nacional i internacional.

. l'absència de tot frau a la llei nacional.

Tercer.- Després d'haver examinat detalladament les actuacions, apareix que la resolució estrangera de la qual es demana l'execució a Andorra no compleix tots els requisits establerts en l'article 49 de la Llei Transitòria de Procediments Judicials.

Quart.- Pel que fa a la competència de la jurisdicció espanyola per pronunciar el divorcis dels consorts Anaya i Criado.

LA NORMA EUROPEA

S'invoca en primer lloc per part del demandant, el Reglament conegut com a "BRUXELLES 2" i en particular el seu article 3.1b. que disposa, entre altres disposicions que no tenen cabuda en el present cas, que en els assumptes relatius al divorci, la separació judicial i la nul·litat matrimonial, la competència recaurà en els òrgans jurisdiccionals de l'Estat membre de la nacionalitat d'ambdós cònjuges.

Ara bé, en el present cas, només la Sra. Criado és de nacionalitat espanyola, essent el Sr. Anaya de nacionalitat argentina.

Per consegüent, aquest article no és d'aplicació.

D'altra banda, s'ha de tenir present que l'article 24 del referit reglament "prohibició del control de la competència de l'òrgan jurisdiccional d'origen" disposa que no es podrà procedir al control de la competència de l'òrgan jurisdiccional de origen del Estat membre de origen, i que el criteri d'orde públic no podrà aplicar-se a les normes de competència establertes als articles 3 a 14.

Però no essent Andorra membre de la Unió Europea aquesta disposició no vincula aquesta Sala.

LA NORMA ESPANYOLA

El capítol IV de la LEC (de los procesos matrimoniales y de menores) conté un article 769 "Competencia" que disposa :

"1. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, será tribunal competente para conocer de los procedimientos a que se refiere este capítulo el Juzgado de Primera Instancia del lugar del domicilio conyugal. En el caso de residir los cónyuges en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante o de los cónyuges que solicitan la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el del último domicilio del matrimonio o el de residencia del demandado. Los que no tuvieren domicilio ni residencia fijos podrán ser demandados en el lugar en que se hallen o en el de su última residencia, a elección del demandante y, si tampoco pudiere determinarse así la competencia, corresponderá ésta al tribunal del domicilio del actor.

En el procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo a que se refiere el artículo 777, será competente el Juez del último domicilio común o el del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, será competente el Juzgado de Primera Instancia del lugar del último domicilio común de los progenitores. En el caso de residir los progenitores en distintos partidos judiciales, será tribunal competente, a elección del demandante, el del domicilio del demandado o el de la residencia del menor.

El tribunal examinará de oficio su competencia.

Son nulos los acuerdos de las partes que se opongan a lo dispuesto en este artículo.".

Donat que cap dels conjugues tenia domicili a Espanya puix els dos el tenien a Andorra, la competència no podia venir de l'article 769 LEC.

La part demandant invoca l'article 22 bis, apartat 1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) i el posa en relació amb el seu escrit de demanda de data 28-12/2015 que fou presentat al jutjat de B pel seu lletrat i que conté un apartat relatiu a la competència.

Dit apartat indicava que dita jurisdicció era competent en virtut de :

l'article 3.1b del Reglament 2201/03, però ja hem vist que així no és,

el Reglament CE 1347/2000 de 29 de maig, però aquest Reglament fou derogat pel de 2003 tal com ho preveu el considerant Nº28 d'aquests darrers,

la LOPJ.

l'article 769 en relació a l'article 50.2 de la LEC, articulo 22 c), 22bis1 y 22 quater c) (pel que fa a aquests darrers articles, l'escrit de demanda no ho precisa però es refereix a la LOPJ).

Ja hem citat l'article 769 LEC i és de precisar ja que l'article 50.2 LEC relatiu al "Fuero general de las personas físicas" disposa que :

"Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor".

Tal article no era per tant d'aplicació puix la demandada no tenia residencia a Espanya ni es trobava en el territori espanyol.

Fins i tot si es posen en relació els dos articles en qüestió com es deia en l'escrit de demanda al jutjat de B, no apareix cap criteri de competència.

Per tant, resten per d'analitzar els supòsits de competència de la LOPJ i en particular el seu article 22bis,1, invocat pel demandant.

Dit article disposa que :

"En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos. No surtirán efectos los acuerdos que atribuyan la competencia a los Tribunales españoles ni las estipulaciones similares incluidas en un contrato si son contrarios a lo establecido en los artículos 22 quáter, 22 quinquies, 22 sexies y 22 septies, o si excluyen la competencia de los órganos judiciales españoles exclusivamente competentes conforme lo establecido en el artículo 22, en cuyo caso se estará a lo establecido en dichos preceptos.".

A això cal afegir l'article 22 c :

"Con carácter exclusivo, los Tribunales españoles serán competentes en todo caso y con preferencia de cualquier otro, para conocer de las pretensiones relativas a las siguientes materias:

c) Validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro español. ".

Però no es tracta d'això en el present cas on la demanda és de divorci

L'article 22 quater LOPJ que disposa en el seu punt c) :

"En defecto de los criterios anteriores, los Tribunales españoles serán competentes:

c) En materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que ningún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuando ambos cónyuges tengan nacionalidad española.".

Però tampoc aquest article no era d'aplicació, una altra vegada per falta de vincle amb el territori espanyol i sobre tot perquè sí que existia un tribunal estranger competent, és a dir la Batllia d'Andorra, com ho veurem després.

L'únic que queda és el fet que en el seu conveni regulador del 22-11- 2015, els conjugues van acordar sotmetre el seu divorci a la llei espanyola i precisament a l'article 777 LEC, i per consegüent a la jurisdicció espanyola.

Però, aquesta submissió a la competència espanyola, que segons es sosté ara correspon al supòsit de l'article 22bis,1 LOPJ, no podia tenir cabuda perquè no existeix cap norma que expressament ho permeti i fins i tot l'article 21 quater LOPS ho exclou, tal com exigeix l'article en qüestió. Al contrari, aquesta submissió apareix contrària a totes les normes que acabem d'exposar i en particular a l'article 769.2 LEC que constitueix una norma especial aplicable al procediment de l'article 777, i que es refereix únicament al domicili comú o de qualsevol dels demandants.

LA NORMA ANDORRANA

Recordarem que en virtut de l'article 49.3 LQM la jurisdicció civil del Principat d'Andorra és competent en les causes matrimonials de divorci units per matrimoni civil celebrat fora d'Andorra si la part demandada té domicili i residència a Andorra i que l'article 61 regula la separació de mutu acord. El fet invocat pel demandant de voler escapar de la competència andorrana i de les disposicions de la LQM que conformen un procediment menys ràpid i àgil segons sosté, no pot crear cap criteri de la jurisdicció espanyola.

Quant a l'últim argument que el divorci ja ha estat pronunciat i registrat a Espanya, és una conseqüència de l'elecció de la jurisdicció espanyola per obtenir el divorci, però no pot obligar aquesta Sala a acordar l'exequàtur.

En efecte, la conseqüència de tot plegat és que la jurisdicció que ha dictat el divorci no tenia competència per fer-ho i que no essent complida una de les exigències de l'article 49 LTPJ, hem de denegar l'exequàtur.

Cinquè.- En matèria d'exequàtur, és costum de no fer especial condemna en costes processals.

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas, la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, ha pres la següent

DECISIÓ

Primer.- Desestimar la demanda d'exequàtur del Sr. Anaya en relació al Decret dictat el dia 21-01-2016 pel Jutjat de Primera Instància 1 de B, Espanya.

Segon.- No efectuar especial condemna en costes judicials. Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-

DECISIÓ

Primer.- Desestimar la demanda d'exequàtur del Sr. Anaya en relació al Decret dictat el dia 21-01-2016 pel Jutjat de Primera Instància 1 de B, Espanya.

Segon.- No efectuar especial condemna en costes judicials. Aquesta resolució és ferma i executiva.

Així per aquesta nostra resolució, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.