IMMIGRACIO. Sanció per contractar a treballador sense autorització d'immigració. (2000030/2020)

Sentència

Magistrats

Elsa Puig Muñoz Albert Andrés Pereira Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Administrativa

Núm. de Protocol: 2000030/2020 Núm. Rotlle: TSJA-0000075/2021

SENTÈNCIA 72-2021

PARTS :

Apel·lant: Sra. Alvarado

Representant: Sra. Plana

Advocat: Sr. Guerrero

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Arnau

Advocada: Sra. Somoza

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL :

President : Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrats : Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el vint-i-nou d'octubre de dos mil vint-i-ú.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 2000030/2020.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Elsa Puig Muñoz, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La Sra. Alvarado va interposar demanda jurisdiccional contra la resolució de GOVERN D'ANDORRA núm. 285661/2020, de data 1 de juliol del 2020, per la qual es va desestimar el recurs de reposició formulat contra la Resolució del Ministre de Justícia i Interior de data 1 d'abril del 2020, que va posar fi al procediment inspector incoat a l'agent en el qual se li va imposar una sanció de 3.000 euros com a responsable de la comissió d'una infracció molt greu tipificada a l'art. 142 a) de la Llei qualificada d'immigració.

2.- En la sentència núm. 35/2020, de 26 de maig el Tribunal de Batlles ha desestimat la demanda promoguda per la part agent.

3.- En el seu escrit d'apel·lació, la Sra. Alvarado estima, en substància,

que:

Error en la apreciació de la prova, compte tingut que l'empresa de la qual és titular es dedica exclusivament a les tasques de neteja, per la qual cosa no podia ser contractada com a cuidadora del Sr. Puig.

La Sra. Anaya no estava sota la direcció i organització de l'empresa de neteja M. sinó que actuava sota la direcció i organització del Sr. Puig i de la seva família.

El Sr. Puig va contractar a la Sra. Alvarado en qualitat d'assalariada si bé posteriorment se li va proposar la redacció d'un contracte de serveis que englobaria tant les tasques de neteja com les de cura del Sr. Puig, tanmateix, l'empresa es dedica només a les neteges, i no a la cura de les persones grans, per la qual cosa la part agent entén que s'hauria d'haver mantingut la relació d'assalariada de la Sra. Alvarado com a auxiliar d'infermeria.

La sentència silencia el fet que s'ha imposat la sanció únicament sobre la base de la denúncia conjunta formulada per les Sres. TCM -que té una relació d'enemistat manifesta amb la Sra. ENTITY_4-, i Julián, i resulta revelador que no l'hagés formulat la Sra. Anaya, que era la treballadora afectada.

La declaració de la Sra. Anaya es va realitzar sense la presència de la part agent, ço que vulnera el art. 6.3 d) del Conveni per a la protecció dels drets humans i les llibertats fonamentals.

L'empresa titular de la part agent només tenia com a treballadores a la pròpia Sra. Alvarado i a la denunciant, Sra. Julián, per la qual cosa no podia proposar cap altre testimoni.

4.- En la seva contesta, GOVERN D'ANDORRA estima, en substància, que:

A l'hora de resoldre, el Tribunal ha tingut en compte els arguments d'ambdues parts.

No ha quedat acreditat que el treball de l'agent al domicili del Sr. Puig fos en concepte d'auxiliar d'infermeria compte tingut que no s'han aportat nòmines ni cotitzacions a la CASS, per exemple.

El preu del contracte era de més de 3.000 euros al mes, preu que resulta excessiu per a la prestació del servei de neteja i que en canvi s'adiu amb el cost d'un servei de cuidadora.

De la declaració de la Sra. Anaya va quedar clar que era la part agent qui li donava les instruccions.

La incoació del procediment per part d'Immigració es va fer després de la denúncia de la inspecció de Treball, tot i que el Servei d'immigració també va aixecar acta de 02/09/2019 (declaració de la Sra. C.), de 11/12/2019 (declaració de la Sra. ENTITY_12).

5.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Competència.

El Tribunal Superior, Sala Administrativa, és competent per conèixer del recurs, en aplicació de l'article 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració.

Segon.- De la documentació incorporada a les actuacions en resulten els fets següents:

El Sr. Puig va contractar com a treballadora a la Sra. Alvarado. No consta a les actuacions el contracte, però sí el full de cotitzacions i retencions de IRPF presentat el 08/11/2017 (foli 74) en el qual apareix la Sra. Alvarado, i la sol·licitud de baixa com a assegurada presentat per la Sra. TCM en nom del seu pare el 15/11/2017 (foli 75).

No consta si a partir del 15/11/2017 la Sra. Alvarado, directament o mitjançant la seva empresa ("Empresa de neteja M.") va seguir prestant serveis al Sr. Puig.

L'01/05/2018 es va subscriure un contracte de serveis entre el Sr. Puig i ORG_0 (folis 72 i 73), que no defineix correctament el seu objecte (en el correlatiu apartat es parla de l'horari, i del preu pactat, 3.700 euros al mes més IGI), tot i que a les factures aportades (folio 76 i següents) es parla de "prestació de serveis (neteja etc)", cosa que permet entendre que el servei que es prestava no era únicament el de neteja.

El dia 21/06/2019 la Sra. TCM va personar-se a la Inspecció de Treball i va declarar el seu pare va contractar com a assalariada a la Sra. Alvarado però que posteriorment aquesta li va dir que era titular d'una empresa de neteges per la qual cosa podien subscriure un contracte de serveis. Va manifestar també que era la pròpia Sra. Alvarado qui prestava conjuntament amb una noia que es deia Anaya però que a partir del mes de setembre de 2018 va començar a anar la Sra. ENTITY_11; que a les nits de dilluns a divendres havia una altra persona contractada directament per la família C.; que a les nits de dissabte i diumenge es quedava la pròpia Sra. ENTITY_4; que el sou li pagava la pròpia Sra. Alvarado en efectiu (1.200 euros al mes), però que el mes de febrer ja no el va cobrar; que l'agent li va dir que "li faria els papers d'immigració" però que no li va fer i que sempre li donava llargues, i que quan ella insistia la Sra. Plaza la feia callar i li deia que un net del Sr. Puig era policia i que la detindria si s'assabentava que estava al país il·legalment; que no li deixava parlar amb els familiars del Sr. Puig que no sabien la seva situació fins que al final li va explicar tot a una filla, la Sra. Julián.

És cert que en aquesta declaració no va ser present la Sra. Alvarado però això no canvia les coses, màxim quan ni durant la tramitació del procediment sancionador ni tampoc en aquesta instància l'agent ha demanat com a prova una nova declaració de la Sra. Anaya (a la demanda únicament es va proposar la testifical de la Sra. Esparza, que a més va declarar desconèixer que la Sra. Alvarado tingués enemistat amb la part agent, resposta a la pregunta 8 de la part agent). Per això no pot considerar-se vulnerat l'art. 6.3 del Conveni de protecció de drets humans -que reconeix el dret a interrogar als testimonis-, dret que no ha estat vulnerat sinó que la part agent no ha exercit en no proposar altre testimoni que el de Sra. Esparza, que va ser admès i practicat.

En definitiva tot el material probatori porta a concloure que va ser la part agent qui va fer treballar a la Sra. Anaya sense que aquesta disposés d'una prèvia autorització per poder fer-ho.

Quart.- No s'aprecien circumstàncies determinants d'una especial condemna al pagament de les despeses d'aquesta segona instància.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, la Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació presentat per la Sra. Alvarado.

Segon.- Confirmar la sentència recorreguda i declarar que la resolució de GOVERN D'ANDORRA núm. 285661/2020, de data 1 de juliol del 2020, per la qual es va desestimar el recurs de reposició formulat contra la Resolució del Ministre de Justícia i Interior de data 1 d'abril del 2020, que va posar fi al procediment inspector incoat a l'agent en el qual se li va imposar una sanció de 3.000 euros com a responsable de la comissió d'una infracció molt greu tipificada a l'art. 142 a) de la Llei qualificada d'immigració, és ajustada a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

Tercer.- De no efectuar cap condemna en costes.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.