Associació il·licita, posada en circulació de moneda inautèntica (0038/09)

Sentència

Magistrats

Josep Maria Pijuan Canadell Yves Picod Marie Conte

Rotlle núm. 38/09 Causa núm. TC-078-2/08 Sentència núm. 37-09

Ponent M.I. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell

Magistrats M.I. Srs. Josep Maria Pijuan Canadell

Marie Conte

Yves Picod

Andorra la Vella, a nou de desembre de dos mil nou.

En el recurs d'apel·lació interposat pel Mgfc. Ministeri Fiscal d'un costat i per la representació processal del Sr. Moliner, d'altre costat, contra la sentència de data 20 de juliol del 2009 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major de ésser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes i altre delicte major continuat de posada en circulació de moneda inautèntica, havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent el M. Il.ltre. Sr. Josep Maria Pijuan Canadell.

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. I. Tribunal de Corts dictà sentència de data 20 de juliol del 2009 amb la següent part dispositiva: "Fallem: que, hem de condemnar i condemnem Moliner com a responsable en concepte d'autor dels delictes majors d'ésser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes, de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de CINC ANYS DE PRESÓ I MULTA DE CENT MIL EUROS (100.000 EUR) i al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil no hi ha lloc a cap pronunciament".

II.-RESULTANT: Que la precedent sentència es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "que, entre els mesos de juny de 2002 i agost de 2008 el processat Moliner , nascut el XXXX, de nacionalitat romanesa i sense antecedents penals, en la seva qualitat de propietari i gerent del comerç ORG_1, radicat a l'avinguda Doctor Mitjavila número XXXX, local número 1, d'Andorra la Vella, i d'un altre negoci amb el mateix nom radicat a la vila de la Seu d'Urgell (Espanya), posat de comú acord amb terceres persones que no resten a disposició d'aquest M. I. Tribunal, acceptà utilitzar regularment les terminals de punt de venda (TPV) dels seus dos establiments per efectuar càrrecs ficticis, a través de les cinc entitats bancàries del Principat amb les quals treballa el comerç, simulant transaccions comercials electròniques inexistents i signant del seu propi puny i lletra els comprovants, per imports dineraris exagerats en comparació amb la dinàmica comercial habitual de l'establiment, quin perfil s'ajusta a la clientela nacional, mitjançant targetes de crèdit VISA i MASTERCARD emeses per entitats estrangeres de països llunyans, notablement dels Estats Units d'Amèrica, Canadà, Xina (Hong Kong), Panamà, Costa Rica, Antigua & Bermuda, Barbados, Qatar, Sud-àfrica, i països europeus, o bé mitjançant targetes blanques sense cap inscripció o logotip, amb bandes magnètiques alterades i clonades d'originals, que li eren subministrades, repartint els beneficis amb les persones que es desplaçaven regularment a les Valls i li proporcionaven les esmentades targetes una vegada els imports de les transaccions fraudulentes eren abonats als comptes bancaris lligats al negoci.

III.-RESULTANT: que contra la sentència del M. I. Tribunal de Corts el Ministeri Fiscal i la Defensa de l'acusat Moliner han formulat sengles recursos d'apel·lació. El Ministeri Fiscal fonamenta el seu recurs exclusivament en la disconformitat amb la pena imposada pel M. I. Tribunal de Corts per ambdós delictes, una única pena de cinc anys de presó i multa de cent mil euros, ja que el Ministeri Fiscal mostra el seu acord tant en els fets declarats provats en la sentència apel·lada com en la seva qualificació jurídica. També mostra el Ministeri Fiscal el seu acord en l'aplicació del vigent Codi Penal. Pel que fa la pena, el Ministeri Fiscal va sol·licitar pel delicte major de ser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes la pena de divuit mesos de presó i l'expulsió del Principat per un període de quinze anys, i pel delicte major de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat, amb l'agreujant de pertànyer a una organització, la pena de sis anys de presó, multa de sis-cents mil euros i l'expulsió del Principat per un període de quinze anys. El Ministeri Fiscal entén que la pena imposada pel Tribunal de Corts, és insuficient per donar satisfacció al criteris coercitius i preventius perquè no la considera ajustada a la gravetat dels fets, per la qual cosa demana a aquest Tribunal que revoqui parcialment la sentència apel·lada i imposi a l'acusat Moliner les penes interessades en la seva qualificació definitiva.

IV.-RESULTANT: que la Defensa de l'acusat Moliner també ha recorregut la sentència dictada pel M. I. Tribunal de Corts entenent que dit Tribunal incorre en una errònia valoració de la prova ja que en els fets provats s'inclouen vendes efectuades amb targetes de crèdit que, al seu entendre, són autèntiques i altres que, malgrat haver estat declarades fraudulentes pel M. I. Tribunal de Corts, no hi ha prova de càrrec suficient de que la targeta utilitzada fos clonada o falsa. També impugna la sentència pel que fa a la qualificació jurídica dels fets i a l'aplicació del Codi Penal, demanant que s'apliqui el Codi Penal de 1990 i que dita aplicació es faci d'acord amb la Jurisprudència aplicable en aquell moment. Demana en el seu escrit del recurs que "es dicti una resolució revocant la Sentència recorreguda pels motius expressats, i en el sentit que aquesta part no està d'acord amb la relació dels fets considerats provats, ni tampoc amb la seva qualificació ni tampoc amb el Codi Penal aplicat".

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: que el recurs del Ministeri Fiscal es fonamenta exclusivament en la disconformitat amb la pena imposada pel M. I. Tribunal de Corts que, pels dos delictes, ha imposat a l'acusat una sola pena, cinc anys de presó i multa de cent mil euros, quan el Ministeri Fiscal sol·licitava la pena de divuit mesos de presó i l'expulsió del Principat per un període de quinze anys pel delicte major de ser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes, i la pena de la pena de sis anys de presó, multa de sis-cents mil euros i l'expulsió del Principat per un període de quinze anys pel delicte major de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat, amb l'agreujant de pertànyer a una organització.

Aquest Tribunal té abastament declarat que l'arbitri judicial en la determinació de l'extensió de la pena correspon al Tribunal que jutja els fets en la primera instància doncs té la immediació pròpia d'aquest primer grau de jurisdicció, la qual cosa li permet un coneixement directe i personal dels fets i de l'acusat que és necessari per imposar la pena proporcionada a la naturalesa, la gravetat del delicte comès i la personalitat de l'acusat. Això, però, de cap manera suposa que les penes imposades no siguin susceptibles d'ésser revisades en seu del recurs d'apel·lació, però aquesta facultat de revisió hauria d'exercir-se de manera molt excepcional, salvat naturalment els casos en que la pena imposada estigués fora de la previsió legal, sigui per la seva naturalesa, sigui per la seva extensió.

La pena assenyalada en l'article 360 del Codi Penal al delicte major d'associació il·lícita a fi de cometre delictes, en el cas de membres que exerceixin una activitat rellevant, és la pena de presó de tres mesos a tres anys, i la pena assenyalada en l'article 431.3.a) en relació a l'article 431.1.c) del Codi Penal al delicte major de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat, amb l'agreujant de pertànyer a una organització, és la de presó de tres a vuit anys i una multa fins al sèxtuple del valor aparent de la moneda. Ambdós delictes han estat apreciats en concurs real d'infraccions i, per tant, amb l'efecte de l'acumulació de penes que estableix l'article 58 del mateix Codi i, com sigui que ambdós delictes coincideixen en pena de la mateixa naturalesa, pena de presó, el Tribunal de Corts ha fet ús de la facultat que preveu l'apartat 3 d'aquest article i ha imposat a l'acusat una única pena de presó amb l'extensió de cinc anys, extensió que no es pot considerar inapropiada a la gravetat dels fets, contràriament al que considera el Ministeri Fiscal si tenim en compte que dita acusació sol·licitava penes de presó que, sumades, ascendien a set anys i sis mesos de presó i que el màxim acumulat de pena de presó que resultava imposable era d'onze anys. S'imposa, doncs, una pena de presó que està una mica per sota de la meitat de la pena màxima acumulada. Tenint en compte que l'acusat no té antecedents penals i les seves circumstàncies personals, gerent d'un comerç i amb arrelament al Principat, entenem que la pena de presó imposada, no sols es troba dins dels límits establerts en el Codi Penal sinó que entenem que és ajustada a la gravetat dels fets i satisfà abastament la finalitat de prevenció general i especial que ha de complir la pena. I, precisament per l'arrelament que l'acusat Moliner té Principat, entenem també que no era procedent imposar-li la pena d'expulsió del Principat pels períodes sol·licitats pel Ministeri Fiscal, ni per un període més curt. Per tot això, procedeix la desestimació del recurs d'apel·lació interposat pel Ministeri Fiscal.

II.-CONSIDERANT: que la Defensa de l'acusat Moliner en el seu escrit del recurs fa una sèrie d'al·legacions que permeten entendre una implícita impugnació de la valoració de la prova feta pel M. I. Tribunal de Corts ja que ja al·lega que dit Tribunal incorre en una errònia valoració de la prova perquè inclou en els fets provats algunes operacions fetes amb targetes que, segons el parer de dita part apel·lant, són autèntiques mentre que també inclou altres operacions que el Tribunal de Corts declara fraudulentes a manca de suficient prova de càrrec de que les targetes utilitzades fossin clonades o falses. El recurs s'estén a la qualificació jurídica dels fets i a l'aplicació del Codi Penal, doncs demana que s'apliqui el Codi Penal de 1990 i que dita aplicació es faci d'acord amb la Jurisprudència aplicable en aquell moment.

Coincidim amb el Ministeri Fiscal que la Defensa de l'acusat Moliner no formula una concreta petició de revocació de la sentència condemnatòria dictada pel Tribunal de Corts i que s'absolgui a dit acusat dels delictes, d'un d'ells o bé de tots dos, pels quals fou condemnat, ni, en cas d'haver-se de mantenir la condemna per algun de dits delictes, o d'ambdós, es faci una concreta petició de rebaixa de les penes imposades. Altre no pot ser el sentit de la petició que formula en la part final del seu escrit de recurs "es dicti una resolució revocant la Sentència recorreguda pels motius expressats, i en el sentit que aquesta part no està d'acord amb la relació dels fets considerats provats, ni tampoc amb la seva qualificació ni tampoc amb el Codi Penal aplicat". De tota manera, el Tribunal resoldrà sobre l'existència de prova de càrrec, la qualificació jurídica dels fets i la seva punició d'acord amb un o altre Codi Penal, el del 1990 quina aplicació demana aquesta part apel·lant, o el vigent del 2005, amb els modificacions operades en al reforma de l'any 2008, com ha fet el M. I. Tribunal de Corts.

Abans de res volem recordar la reiterada Jurisprudència de que si bé el recurs d'apel·lació permet al Tribunal ad quem revisar la valoració de la prova feta pel Tribunal a quo, en virtut dels principis d'immediació, publicitat i contradicció que són els rectors del judici oral, dita facultat ha d'exercir-se amb mesura i tan sols en aquells supòsits en que l'error en l'apreciació de la prova és ben evident, i així en resulta de les proves documentals o dels informes pericials que el Tribunal ad quem pot també apreciar per sí mateix.

La Defensa de l'acusat en l'escrit del recurs fa protesta de manca de prova de càrrec suficient d'un bon nombre d'operacions, al·legant que en un cas es tracta de vendes legítimes realitzades pel negoci, quin volum era de 50.000 euros mensuals, i en altre de vendes efectuades amb targetes de crèdit quina falsedat, per clonació o altre mal ús, no ha estat prou justificada, doncs considera que o bé no consta cap informació comunicació bancària fefaent al respecte, o bé hi ha la sola comunicació del titular a al Policia, sigui via fax, via mail o d'altra manera.

A banda de la prova documental, consta que l'acusat Moliner en la seva primera declaració al Servei de Policia va reconèixer els fets, declaració que va ratificar davant de l'Hble. Sr. Batlle. En l'acte del judici oral, després de manifestar que no sabia dir ni podia explicar perquè es varen utilitzar en el seu negoci un nombre tant gran de targetes de diferents països i que les targetes les facilitava les persones que venien amb elles, afirma que eren operacions autèntiques i "que no modifica les declaracions anteriors però abans el lletrat A. C. l'havia aconsellat de declarar el que estava escrit a la Policia", i "que va declarar a la Batllia i l'advocat li va dir que si declarava podria sortir sota fiança per col·laboració" i que "per això va ratificar la declaració". Digué que no era veritat el que va declarar a la Policia de que es quedava un 40 per cent, que el seu advocat li va aconsellar de no canviar la seva declaració i, a preguntes del Tribunal, afegí que no ha havia dit mentires, que va dir uns noms perquè el seu advocat li va dir de col·laborar. És a dir, que l'acusat en l'acte del judici oral s'ha retractat de tot allò que va declarar i admetre en les seves anteriors declaracions al Servei de Policia i a la Batllia. Però en cap moment ha dit que aquelles declaracions al Servei de Policia i a la Batllia haguessin estat fetes sota pressió de cap mena, les va fer i va signar, i a la declaració davant de l'Hble. Sr. Batlle, quan va ratificar la declaració feta al Servei de Policia, estava assistit de lletrat.

Tenim ja declarat que un dels drets del detingut, imputat o acusat és el de no declarar. També al detingut, imputat o acusat se li permet faltar a la veritat, ja que no declara sota jurament i no pot mai cometre delicte de fals testimoni. I també que les manifestacions davant la policia i les declaracions davant el Batlle instructor poden ésser tingudes en compte pel Tribunal, malgrat haver estat posteriorment rectificades en l'acte del judici oral, i que les declaracions dels acusats en l'acte del judici oral tot i que poden venir revestides de més garanties processals, sobretot gràcies al seu caràcter totalment contradictori i per la percepció directa pel Tribunal que ha d'apreciar-ne el seu valor probatori, no ofereixen sempre la mateixa sinceritat o espontaneïtat que les declaracions obtingudes immediatament després dels fets doncs no existeix cap jerarquia jurídica entre aquestes proves, podent ser totes elles avaluades pel Tribunal en funció de les circumstàncies, amb la condició que no violin els drets fonamentals. El dret a no declarar en contra d'un mateix no significa que la confessió voluntàriament feta no té cap valor probatori, ço que conduiria a una absurditat total i a una pèrdua completa de credibilitat en els drets fonamentals; aquest dret consagrat per l'article 10.2 de la Constitució s'inspira en l'article 14 del pacte Internacional de 1.966 i significa únicament que la persona acusada té dret a guardar silenci per oposició a la concepció medieval del sistema de proves, però no significa evidentment que no pugui declarar en contra de ella.

III.-CONSIDERANT: que existeix suficient prova de càrrec en contra de l'acusat Moliner pels fets pels que ha estat condemnat pel M. I. Tribunal de Corts, essent absolutament correcta la qualificació jurídica dels fets com a constitutius del delicte major de ser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes dels articles 359 i 360 del Codi Penal, i del delicte major de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat de l'article 431.1.c) i 3.a) del mateix Codi.

Reiterant el que hem dit en anteriors sentències, segons l'article 359 del Codi Penal és associació il·lícita el grup de persones organitzat que tingui com a finalitat cometre algun delicte o en promogui la comissió i la Convenció de les Nacions Unides contra la delinqüència organitzada transnacional, firmada pel Principat d'Andorra, precisa que per grup delictiu organitzat s'entén un grup estructurat de tres o més persones, no format fortuïtament per la comissió d'un delicte, que actua concertadament amb el fi de cometre delictes de una certa gravetat i l'objectiu d'obtenir un benefici econòmic o material. Aquesta organització suposa també una certa permanència en el temps.

El Tribunal de Corts ha apreciat aquesta associació delictiva en haver quedat acreditada una pluralitat de persones, de diferents països, que durant un llarg període de temps es dedicaven a copiar i obtenir les dades de les bandes magnètiques de targetes de crèdit en altres suports magnètics per facilitar-les a determinats comerciants per a ser utilitzades en els seu negocis, en el cas d'autes per l'acusat Moliner en el seu negoci, que va fer càrrecs fraudulent per quantitats que sumen prop de tres-cents mil euros. S'aprecien les notes de la permanència i d'una necessària organització, amb distribució de papers entre les diferents persones que la integren.

I el mateix cal dir del delicte major de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat, doncs les targetes de crèdit són considerades moneda als efectes del delicte de falsedat de moneda, en les seves diferents modalitats castigades en la Secció primera del Títol XXIII del Llibre segon del vigent Codi Penal.

Pel que fa a l'aplicació al cas d'autes del vigent Codi Penal, entenem que ha estat correcta tota vegada que els fets delictius es produeixen al llarg d'un període de temps que va des de finals de l'any 2002 al mes d'agost de l'any 2008, és a dir, que hi ha fets delictius comesos sota la vigència del Codi Penal de 2005. Pel que fa al delicte major delicte de ser membre exercint una activitat rellevant en associació il·lícita a fi de cometre delictes, és un delicte de caire permanent mentre hom no abandona l'organització i pel que fa al delicte major de posada en circulació de moneda inautèntica havent-la rebut amb coneixement de la seva inautenticitat, uns actes son anteriors a l'entrada en vigor del Codi Penal del 2005, i altres són posteriors, havent-se apreciat el delicte continuat, per la qual cosa s'integra en una sola infracció criminal que ha de qualificar-se d'acord amb el Codi Penal vigent al temps de l'execució dels actes que l'integren, en aquest cas el Codi Penal del 2005.

Per tot el que s'ha exposat, procedeix la desestimació del recurs d'apel·lació interposat per la Defensa de l'acusat Moliner , i la confirmació íntegra de la sentència apel·lada.

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

Decisio

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar els recursos d'apel·lació interposats pel Ministeri Fiscal i per la Defensa de l'acusat Moliner contra la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 20 de juliol del 2009 en la causa TC-078-2/08.

2.- Confirmar íntegrament dita sentència.

3.- Declarar d'ofici la meitat de les despeses processals causades pel recurs, i a càrrec del segon recurrent l'altra meitat.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.