Guarda i custòdia compartida (129/12)

Sentència

Magistrats

Jean Louis Vuillemin Joan Manel Abril Campoy Eulàlia Amat Llari

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC-129/12

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el dia 18 d'octubre del 2012.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Jean Louis Vuillemin, i els magistrats M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i M.I. Sra. Eulàlia Amat Llari, ha adoptat la resolució següent:

Antecedents de fet

ANTECEDENTS DE FETS

I.- En data 9 de març del 2010 la representació processal de la Sra. Ferreras va formular demanda de divorci contra el Sr. Criado sol·licitant que es declarés la dissolució del matrimoni contret pels interessats a Canillo el dia 6 d'agost del 1998 de forma civil i el dia 8 del mateix mes i any de forma canònica. Altrament manifestava que del matrimoni contret pels litigants havia nascut un fill, de nom Talavera, el dia 23 d'abril del 2000 i sol·licitava que, atesa l'actitud del defenent envers el menor, es dictés sentència en el sentit de disposar que la pàtria potestat sobre ell corresponia als dos progenitors conjuntament, que la seva guarda i custòdia s'atribuïa a la seva mare, que els contactes paternofilials es determinessin en el moment processal oportú després de la pràctica d'una nova prova pericial, indicant, per quan arribés el moment en què la relació entre pare i fill estigués normalitzada, uns contactes que descrivia, fixant una pensió d'aliments a favor del nen i a càrrec del seu pare de 1.200 euros mensuals, comprometent-se igualment el Sr. C. a pagar la pensió d'aliments del fill comú a partir dels seus divuit anys fins a la finalització dels seus estudis, o fins la seva independència econòmica i condemnant al defenent a pagar a l'agent la suma de 2.494,80 euros en concepte d'actualització de les pensions abonades fins a finals del 2009, amb els augments d'IPC corresponents de la citada quantitat a partir del dia 1 de gener del 2010.

II.- La representació processal del Sr. Criado va contestar a la demanda en data 23 de març del 2010 oposant-se a la mateixa i formulant reconvenció sol·licitant que es dictés Sentència acordant el divorci entre el seu mandant i la Sra. Ferreras, establint que la pàtria potestat sobre el fill comú menor d'edat de nom Talavera seria exercida de forma conjunta pels dos progenitors, atribuint la seva guarda i custòdia de manera compartida als seus pares per setmanes alternatives, repartint les vacances escolars i els dies festius en el sentit que indicava, obligant a que es fes un seguiment psicològic adequat del menor amb la participació dels dos progenitors i confirmant la dissolució i liquidació del règim econòmic matrimonial. Subsidiàriament, en el cas que no s'establís la guarda i custòdia del fill menor compartida, sol·licitava que s'acordés el divorci dels litigants, que es declarés que la pàtria potestat sobre el fill comú corresponia als dos progenitors, mentre que la seva guarda i custòdia s'atribuïa a la seva mare, que s'establís un règim de visites en favor del pare que descrivia en ordre a intensificar els contactes entre pare i fill, que s'obligués a fer un seguiment psicològic adequat del menor amb participació dels seus progenitors, que es fixés una pensió d'aliments a favor del fill i a càrrec del seu mandant de 600 euros mensuals i que es confirmés la dissolució del règim econòmic matrimonial dels litigants.

III.- La representació processal de la Sra. Ferreras va contestar a la demanda reconvencional formulada pel Sr. Criado reiterant els arguments que recollia en la seva demanda i oposant-se a les pretensions de l'adversa.

IV.- L'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, va dictar Sentència en data 24 d'abril del 2012 acordant:

Primer.- Que estimant parcialment tant la demanda formulada per la representació processal de la Sra. Ferreras contra el Sr. Criado, com la demanda reconvencional plantejada per la representació processal d'aquest darrer contra la Sra. Ferreras, he de declarar i declaro la dissolució per causa de divorci del matrimoni que per ells fou contret a la Parròquia X, els dies 6 i 8 d'agost de 1998, confirmant a l'ensems la dissolució del règim econòmic del matrimoni ans referit.

Segon.- Adoptar les següents mesures reguladores de les relacions paternofilials:

mantenir la pàtria potestat sobre el fill comú menor d'edat de nom Talavera compartida entre ambdós progenitors;

atribuir a la Sra. Ferreras la guarda i custòdia del fill comú menor d'edat;

establir un règim de visites pel que fa al Sr. Criado i en relació amb el seu fill consistent en els caps de setmana alterns, des del divendres a les 20'00 hores fins al diumenge a les 20'00 hores, endemés de tots els dimecres de les 12'00 hores fins a les 18'00 hores, havent de recollir el pare o els avis paterns al menor al domicili matern o a l'escola, i havent de retornar-lo al domicili ans referit en qualsevol cas; ensems i pel que fa a les vacances escolars, les mateixes seran objecte de repartiment per meitat, corresponent a la mare i a manca d'acord la primera meitat durant els anys parells i la segona meitat durant els anys senars, i tenint en compte que pel que fa a les vacances de Nadal, les dues meitats s'escolaran des del darrer dia lectiu fins al dia 31 de desembre a les 20'00 hores, i des de llavors i fins al darrer dia festiu a les 20'00 hores, altrament i pel que fa a les vacances d'estiu, el repartiment s'haurà de fer per quinzenes alternatives, corresponent a la mare les primeres quinzenes durant els anys parells i les segones quinzenes durant els anys senars, pel que respecta als dies festius escolars, el menor els gaudirà alternativament amb la mare i el pare, corresponent en tot cas al pare el dia de Meritxell i a la mare el dia de la Constitució, repartiment alternatiu que igualment s'aplicarà pel que fa al dia de l'aniversari del nen, pertocant-li a la mare els anys senars i al pare els anys parells, mentre que pel que fa al dia de l'aniversari dels progenitors i amb independència del repartiment suara establert, el fill es trobarà en companyia del pare o de la mare segons el cas; tenint en compte finalment que els contactes paternofilials i el repartiment en les vacances i els dies festius podran ser objecte d'ampliació o modificació en el supòsit que així ho convinguin de comú acord els progenitors;

preveure l'obligació dels progenitors de comunicar qualsevol desplaçament amb el menor fora del país, facilitant l'adreça on es troba i el número de telèfon de contacte;

fixar una pensió per aliments a càrrec del pare i a favor del fill comú menor d'edat per un import de 800,00.-euros mensuals, pagador dins els cinc primers dies de cada mes i actualitzable anyalment en funció de l'índex de preus al consum publicat pel M.I. Govern d'Andorra, el qual s'haurà de fer efectiu mitjançant ingrés o transferència bancària al compte titularitat de la mare i que aquesta darrera indiqui, obligació que romandrà vigent més enllà de la majoria d'edat del fill i per mentre es trobi cursant estudis universitaris o formació professional amb normal aprofitament, fins que assoleixi independència econòmica suficient, tot i que a partir de la data en què el fill compleixi divuit anys d'edat, la pensió serà abonada prop d'un compte bancari obert sota la titularitat d'aquest darrer;

preveure que les despeses extraordinàries que generi el menor siguin satisfetes per ambdós progenitors per meitat, les quals han d'abastar, amb caràcter enunciatiu, les despeses mèdiques no habituals o de caràcter especial, aquelles que porten causa de plantilles o d'ortodòncies, i els desplaçaments o viatges escolars excepcionals.

Tercer.- Condemnar al Sr. Criado a pagar a la Sra. Ferreras els augments de la pensió alimentosa per ells convinguts privadament, en mèrits del conveni que varen subscriure i protocol·litzar notarialment en el seu dia, i que s'hagin meritat des del dia 9 de març del 2010 i fins a la data de la present resolució judicial, a quantificar en període d'execució de sentència.

Quart.- Oficiar prop del Registre Civil, una volta la present resolució judicial guanyi fermesa, a fi que la persona encarregada del mateix procedeixi a la inscripció del divorci de la Sra. Ferreras i del Sr. Criado.

Cinquè.- No fer especial imposició de les costes judicials ocasionades.

V.- Contra l'esmentada resolució formula recurs d'apel·lació la representació processal del Sr. Criado i, en virtut dels arguments que exposa en les seves conclusions, demana la seva revocació parcial i amb caràcter principal que s'atribueixi la guarda i custòdia del fill comú als dos progenitors de manera compartida i, amb caràcter subsidiari, que se li atribueixi a la seva mare, establint un règim de visites a favor del pare que respecti una convivència intensificada i, en qualsevol dels dos casos, que s'obligui a fer un seguiment psicològic adequat del menor, confirmant la resta dels pronunciaments i sense fer especial pronunciament sobre les costes de cap de les dues instàncies.

FONAMENTS DE DRET

I.- La representació processal del Sr. Criado inicia el seu escrit de conclusions formulant protesta pel nomenament de la pèrit judicial Sra. Castillo, entenent que la referida psicòloga estava "condicionada" o "contaminada" per l'informe que va emetre respecte del seu fill Talavera en els autes de jurisdicció de menors número M-0038-2/2009, argumentant igualment que la citada professional no havia acreditat tenir formació en alienació parental i tenint en compte que arribava a unes conclusions diferents a les que posaven de relleu tant la psicopedagoga Sra. Canales, com el psiquiatre Dr. Vilar, que també va emetre el seu informe com pèrit judicial en aquestes actuacions.

Per tal de donar resposta als arguments del recurrent, cal posar de relleu que el fet que la Sra. B. hagués emès anteriorment un informe pericial en relació al menor Talavera no comporta que la seva valoració en aquest procediment de la situació en la què es troba el menor pugui ser tatxada de parcial o "contaminada", sinó que, pel contrari, el fet d'haver pogut observar l'evolució de l'estat psicològic de l'Talavera i de les relacions d'aquest amb el seu pare durant aquest temps li havia de permetre avaluar d'una manera més objectiva i complerta el seu estat actual i arribar a conclusions més precises tant respecte de les causes, com de les vies de solució dels problemes que es detectaven.

Pel que fa a l'al·legació del recurrent en el sentit de que la citada psicòloga no havia acreditat tenir una formació específica en alienació parental, cal destacar que la Sra. B. és una psicòloga especialista en psicologia clínica, amb una llarga trajectòria al Principat com a professional de prestigi, tenint en compte, a més a més, que l'alienació parental no és un problema que escapi a qualsevol psicòleg amb experiència i que el fet d'haver escrit llibres sobre la matèria tampoc acredita una formació més àmplia en relació a ella.

D'altra banda, el fet que les conclusions a les què arriba la citada professional difereixin d'aquelles que defensa la Sra. Canales, o fins i tot de les que proposa el Dr. B., no suposa tampoc que l'informe de la Sra. B. sigui erroni, o parcial. Cal recordar que els Tribunals no estan vinculats pels informes pericials que s'aporten a les actuacions, sinó que els hi correspon valorar-los d'acord amb el criteri de la sana crítica, facultat que pot comportar que es prefereixin uns sobre altres, i en el cas present la decisió a la què arriba la resolució objecte del present recurs està fonamentada i és absolutament raonable. Com destaca la sentència d'instància, la Sra. B. va ser nomenada per l'Hble. Batlle, de tal manera que, en principi, el seu informe ofereix majors garanties d'imparcialitat que el que va emetre a instància de part la Sra. C., o el que va redactar a proposta de l'agent la Sra. Anna Pujol en sentit totalment contrari (foli 63). Cal destacar igualment que Sra. B. ha elaborat un informe complert i raonat, que, a més a més, és fruit de dues entrevistes psicològiques amb la Sra. Ferreras, una amb el Sr. J.C. i dos més amb l'Talavera amb l'administració de proves psicomètriques (foli 579), mentre que el que va emetre la Sra. C. responia a tres visites al nen en presència del seu pare i una entrevista amb aquest (foli 163).

II.- Argumenta en segon lloc el recurrent que s'ha apreciat i valorat la prova pericial de manera errònia no acordant la guarda i custòdia compartida pels dos progenitors del menor Talavera, però cal destacar que el fet que la conclusió a la què s'arriba no agradi al Sr. C. no significa en absolut que sigui errònia. De fet, l'informe de la Sra. Canales el que recomana és que s'augmenti de forma significativa el temps convivencial del progenitor no custodi i, si bé entén recomanable valorar el règim de custòdia compartida com a fórmula per dotar d'un major equilibri l'exercici de la pàtria potestat, reconeix que en la teoria això es pressuposa, mentre que en la pràctica no sempre és així (foli 168). D'altra banda, l'informe de la Sra. B. destaca la improcedència d'establir en aquest moment una guarda i custòdia compartida, mentre que el que proposa és "donar temps a que aquesta relació creixi i es configuri d'un altre manera" conclusió amb la què aquest Tribunal concorda absolutament, ja que mentre la relació entre pare i fill sigui la que mostra l'informe de la Sra. C. establir una custòdia compartida seria evidentment traumàtic, tenint en compte, a més a més que el menor ha viscut des de que tenia dos anys sota la custòdia exclusiva de la seva mare i que s'ha pronunciat de manera clara en contra d'aquesta possibilitat. Pel contrari, aquesta Sala considera que el que procedeix és que el Sr. C. intenti restablir els llaços afectius amb el seu fill, propiciant que torni a nàixer la confiança entre un i altre i modificant unes pautes educatives que no resulten adients ni per l'edat del nen, ni pels criteris pedagògics actuals, cosa que no exclou que també la Sra. Ferreras hagi de fer tot el possible perquè les relacions de l'Talavera amb el seu pare es normalitzin, de tal manera que el nen pugui trobar en el seu progenitor un referent patern que l'ajudarà sens dubte en la seva maduració personal.

III.- Destaca el recurrent que existeix discrepància entre els diferents professionals sobre la causa de l'actitud de l'Talavera respecte del seu pare. En relació a aquest punt, cal posar de relleu que és cert que l'informe de l'especialista en psiquiatria Dr. Vilar, sense que en cap moment es pronunciï sobre la conveniència o no d'establir un règim de custòdia compartida o d'intensificar els contactes entre pare i fill, afirma que "el fet que el menor Talavera hi hagi dies que vulgui anar amb el seu pare i altre que no és indicatiu de que té una ambivalència en la figura paterna que pot haver estat induïda, ja sigui de forma conscient o inconscient per la senyora B., potser d'acord amb el model educatiu que va tenir durant la seva infància" (foli 647). També és veritat que la Sra. Canales afirma en el seu informe que "es muy probable que haya quedado afectado por las discrepancias que existan entre ambos padres, aliándose con el progenitor con el que más se identifica (generalmente el custodio) y haciendo causa común en las desavenencias contra el no custodio" i que "la conducta de Talavera cambia en el momento en que se inicia un conflicto laboral entre el Sr. C. i la Sra. B. Con lo que la conducta del niño no puede explicarse por motivos intrínsecos a la relación paterno-filial". No obstant, cal destacar que la Sra. C. sols coneix la versió dels fets que li aporta el Sr. C. i, encara que és cert que, com hem posat de relleu, la Sra. B. ha de fer també un esforç per afavorir les relacions entre el nen i el seu pare, resulta clar que les pautes educatives que segueix el Sr. C., que l'Talavera concreta fins i tot en agressions físiques i insults, com es posa de relleu a l'informe social que consta al foli 473 i a la diligència d'exploració del menor (foli 612), encara que aquestes agressions físiques o verbals fossin lleus, escasses o estiguessin en part justificades, sols podien tenir conseqüències negatives respecte de la relació amb un nen que ja tenia en aquell moment 10 anys, de tal manera que si l'actuació de la Sra. B. en tot cas es presumeix i pot ser fins i tot inconscient, la del Sr. C. és manifestament errònia perquè, en tot cas, no són adequades ni per tractar a un nen de deu anys al qual se li suposa certa maduresa, ni en general per fomentar un correcte desenvolupament psicològic i formatiu d'un menor.

IV.- Reitera el recurrent en les seves conclusions que cal fer una correcta valoració diagnòstica de la causa que motiva el comportament del menor. No obstant, les causes de la causa de pèssima relació que existeix entre el menor i el seu pare que es posa de relleu en la diligència d'exploració del menor sembla clara i ha de portar als seus progenitors, especialment al seu pare, a un canvi de plantejament en relació al nen, però el que cal esbrinar és quines són les solucions per resoldre aquest conflicte i aquest Tribunal entén que aquestes no passen per augmentar els contactes entre pare i fill que l'Talavera ha rebutjat de forma clara i amb prou maduresa, ni menys encara en establir un règim de custòdia compartida, ja que una solució "coercitiva" sols seria procedent si existia un risc pel menor i en aquest cas el que procediria seria limitar els contactes entre pare i fill com demanava la Sra. B., mentre que augmentar- los no faria altre cosa sinó agreujar la situació. Pel contrari allò precís és que, dins dels marges que permet el règim de visites establert, el Sr. C. recondueixi la situació fins a normalitzar les relacions entre pare i fill i, una vegada això s'hagi produït, es podrà valorar si procedeix ampliar els contactes establerts, com de fet reconeix la Sra. B., sense perjudici de que si la situació no es recondueix amb aquest canvi de plantejament fos aconsellable demanar l'ajut d'un professional en psicologia que s'hauria d'actuar tant en relació al menor, com respecte dels seus pares.

Per últim, defensa el recurrent que la Sentència d'instància erra en la valoració de les altres proves que consten a les actuacions, especialment la testifical, però aquest Tribunal no aprecia en les declaracions dels testimonis aspectes que modifiquin el que es deriva de les proves pericials que consten a les actuacions.

V.- Com a segon motiu del seu recurs la representació processal del Sr. C. sol·licita que es rebaixi la pensió d'aliments que la Sentència d'instància l'obliga a pagar en favor del seu fill, entenent que la suma de 600 euros mensuals seria suficient per atendre les seves necessitats.

La jurisprudència dels Tribunals andorrans és constant en considerar que per tal de fixar l'import de la pensió d'aliments que ha d'abonar el cònjuge no custodi en favor d'un fill menor cal tenir en compte els ingressos dels seus progenitors i les necessitats de l'infant.

En el cas present, el Sr. C. afirma que gaudeix d'un salari de 3.800 euros mensuals i que, si bé és veritat que és propietari de diversos béns mobles immobles, no disposa de la liquiditat suficient per fer-se càrrec d'una pensió de 800 euros. No obstant, no sols cal posar de relleu que l'import del seu salari el certifica el seu pare (foli 452), sinó que de la Diligència de data 4 de juny del 2010 es dedueix que el Sr. C. té participacions socials en onze societats figurant en alguna de elles com a president i en moltes com a titular de la majoria d'accions socials (foli 421) a més de ser propietari per indivís d'una quarta part indivisa sobre tots els béns i drets mobles i immobles, crèdits i accions deixats pels difunts senyors J.C.F. i A.C.P. (foli 420), de tal manera que no és creïble que els seus ingressos es redueixin a l'import que afirma, sinó que s'ha de considerar que són molt superiors. Per aquestes raons, considerem que el menor Talavera gaudia d'un nivell de vida molt alt mentre els seus progenitors convivien que ara no es pot veure reduït pel fet de que aquests hagin trencat la seva convivència.

D'altra banda, s'ha d'entendre que les necessitats d'un menor de deu anys més aviat augmenten amb el pas dels anys i que l'Talavera té dret a satisfer-les d'acord amb la capacitat econòmica dels seus progenitors i per tant procedeix confirmar la resolució d'instància també en aquest punt.

VI.- Malgrat desestimar-se el recurs no procedeix fer especial pronunciament respecte de les costes d'aquesta alçada de conformitat amb la facultat que atorga als Tribunals el capítol X de la Novel·la 82.

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Criado contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal, Secció Civil, en data 24 d'abril del 2012 que CONFIRMEM íntegrament, sense fer especial pronunciament sobre les costes d'aquesta alçada.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.