DELICTE MAJOR CONTINUAT D'ABÚS SEXUAL SENSE CONSENTIMENT AMB ACCÉS CARNAL PER VIA VAGINAL, AMB UNA PERSONA MENOR DE 14 ANYS, ESSENT L'AUTOR ASCENDENT DE LA VÍCTIMA, DELICTE MAJOR DE PROXENETISME, TRACTANT-SE DE PROSTITUCIÓ INFANTIL I ESSENT ELS FETS COMESOS PEL TITULAR DE LA PÀTRIA POTESTAT (ABSOLUCIÓ) (6000213/2016)

Sentència

Magistrats

Fátima Ramírez Souto Yves Picod Marie Conte

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Penal

Núm. de causa: 6000213/2016 Núm. de rotlle: TSJP-0000031/2017

SENTÈNCIA 35-2017

PARTS:

Recorrent: Sr. Manso (PRES)

Advocat: Sra. Vives

Recorregut: MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: M. I. Sr. Yves Picod

Magistrats: M. I. Sra. Marie Conte

M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto

Andorra la Vella, disset de juliol de dos mil disset.

En el recurs d'apel·lació interposat contra la sentència de data 26 d'abril de 2017 dictada pel Tribunal de Corts en la causa de referència, seguida pels delictes major continuat d'abús sexual sense consentiment amb accés carnal per via vaginal, amb una persona menor de 14 anys, essent l'autor ascendent de la víctima, i major de proxenetisme, tractant-se de prostitució infantil i essent els fets comesos pel titular de la pàtria potestat, els components de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió. És ponent la M. I. Sra. Fátima Ramírez Souto.

ANTECEDENTS DE FET

I.- RESULTANT: que el Tribunal de Corts dictà sentència de data 26 d'abril de 2017 amb la següent part dispositiva:

"FALLEM:

Que hem de condemnar i condemnem a Manso, com a responsable penalment, en concepte d'autor:

Del delicte major continuat d'abús sexual, sense consentiment amb accés carnal per via vaginal, amb una persona menor de 14 anys, essent l'autor ascendent de la víctima, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de DOTZE (12) ANYS DE PRESÓ.

D'un delicte major de proxenetisme, tractant-se de prostitució infantil i essent els fets comesos pel titular de la pàtria potestat, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de QUATRE (4) ANYS I SIS (6) MESOS DE PRESÓ.

També se'l condemna a la pena complementària d'EXPULSIÓ TEMPORAL DEL PRINCIPAT per un període de DOTZE (12) ANYS, així com la de PROHIBICIÓ DE CONTACTAR AMB LA VÍCTIMA Gutierrez per un període de DOTZE (12) ANYS i al pagament de les despeses processals causades.

En concepte de responsabilitat civil, condemnem al processat Manso a indemnitzar, en concepte de perjudici moral, a Gutierrez en la quantia de SIS MIL EUROS (6.000 EUR), més les quantitats que s'acreditin en període d'execució de sentència, si aparegués o sorgís alguna seqüela derivada dels fets d'autes."

II.- RESULTANT: que el precedent fallo es recolza en els següents fets que declara provats en el seu primer Resultant: "Són fets provats i així es declara que en data 13 de març de 2016, vers les 21h30', el processat Manso, nascut el dia X d'abril de 1967, de nacionalitat portuguesa i sense antecedents penals, pare de la menor de 12 anys d'edat, Gutierrez, nascuda en data XXX de gener de 2004, de nacionalitat andorrana i de la qual en tenia la guarda i custòdia compartida juntament amb la seva ex-esposa, corresponent-li aquest dia concret i els següents a ell l'exercici de la custòdia de la menor, essent la segona setmana que es portava a terme aquest nou règim fixat, es dirigí amb la seva filla Gutierrez cap a la localitat de P. per anar a sopar a un restaurant xinès que aquesta li agradava molt i abans d'arribar-hi, va agafar un camí que portava a un descampat, on va aturar el vehicle. Una vegada allà, el processat digué a la seva filla que es passés al seient del darrera, on, desprès de fer-la despullar, l'estirà damunt d'un llençol de color blanc amb flors de color rosa que tenia posat per cobrir el seient del cotxe, tot penetrant-la vaginalment i ejaculant finalment sobre la panxa de la menor. Acte seguit i sense haver sopat retornaren cap al Principat.

En data 15 de març de 2016, vers les 22h00',el processat Manso tornà a penetrar vaginalment a la seva filla, quan es trobava a l'interior de l'habitació on dormia aquesta en el domicili del seu pare, radicat a l'Avinguda X., XXXX, desprès d'haver refusat la menor la sol·licitud del seu progenitor de mantenir relacions sexuals, arribant a aconseguir-ho aquest fruit de la seva insistència, quan agafà l'altaveu que acabava de comprar-li aquell mateix dia, mentre li deia que el llençaria si no feia el que ell li demanava, la qual cosa va comportar que la menor acabés accedint. En aquesta ocasió, Manso, desprès de despullar-se i de despullar a la seva filla, va agafar un preservatiu i se'l va posar abans d'introduir el penis a la vagina de la nena, essent la penetració més duradora que l'anterior, arribant a ejacular a l'interior de la seva filla, a dins del preservatiu, el qual fou llençat per Manso, desprès de fer-li un nus, perquè no sortís el semen.

Tant aquesta vegada, com l'anterior, les relacions sexuals mantingudes per Manso amb la seva filla Gutierrez, foren a canvi de promeses de comprar-li objectes o coses que ella desitjava i que mai havia pogut tenir abans, mentre ambdós progenitors vivien junts, com peces de roba, uns altaveus, un mòbil iPhone 6, i que si bé el seu pare va arribar a complir en algunes ocasions, en altres no fou així, com succeí amb el telèfon mòbil, que tot i haver-li dit varis cops que li compraria, no ho arribà a fer mai.

Gutierrez, a conseqüència de les relacions sexuals indesitjades amb el seu pare i de la pèrdua de control respecte d'ella per part de la seva mare, fou ingressada de forma immediata al CAI, on continua en l'actualitat, no havent pogut la menor comparèixer a l'acte del judici oral, degut al procés terapèutic complex en el que es troba immersa als efectes d'intentar superar la desestabilització emocional que pateix."

III.- RESULTANT: que contra la dita sentència la representació lletrada del Sr. Manso formula recurs d'apel·lació, tot sol·licitant la revocació de la mateixa en els següents termes:

Declarar l'absolució del seu defensat pel delicte major de proxenetisme, tractant-se de prostitució infantil i essent els fets comesos pel titular de la pàtria potestat. Observa que no obra en autes prova suficient per acreditar que les relacions sexuals mantingudes entre el processat i la menor varen tenir lloc mitjançant preu o promesa de comprar un seguit d'objectes.

La rebaixa de la pena imposada pel delicte major continuat d'abús sexual, a 7 anys de presó, part ferma el temps ja acomplert preventivament i part condicional la resta. Considera que el Tribunal a quo no s'han tingut en compte suficientment les circumstàncies personals i familiars del seu defensat, estimant ensems que la pena imposada no és proporcional en comparació a les penes imposades en supòsits similars.

La no imposició del pagament de la indemnització relativa al perjudici moral sofert per la menor -per no considerar-lo acreditat- ni les despeses processals causades, per trobar-se el seu representat en situació d'insolència.

IV.- RESULTANT: que el Ministeri Fiscal s'oposa al recurs formulat per l'adversa en base, en síntesi, als següents raonaments:

La pena imposada pel Tribunal de Corts és adequada als fets comesos i a les circumstàncies personals del propi autor. Afegeix que no va existir col·laboració amb les autoritats per part del processat, que es va limitar a reconèixer els dos supòsits en què hi havia prova objectiva.

El delicte major de proxenetisme ha quedat degudament constituït atesa l'acreditació de que el progenitor oferia coses materials a la filla per a què aquesta no s'oposés a tenir relacions sexuals amb ell.

L'import fixat en concepte de perjudici moral de la víctima és ajustat a la realitat del progenitor.

FONAMENTS DE DRET

I.- CONSIDERANT: que la representació lletrada del Sr. Manso impugna l'extensió de la pena imposada pel delicte major continuat d'abús sexual amb accés carnal per via vaginal, amb persona menor de 14 anys, essent l'autor ascendent de la víctima, per considerar-la excessiva en atenció a la pena imposada pel Tribunal de Corts en supòsits similars, la baixa capacitat intel·lectual del processat, les seves circumstàncies familiars i personals, l'excepcionalitat del comportament delictiu en la seva vida, el seu penediment i col·laboració amb les autoritats policials i judicials, el caràcter de la víctima i la impossibilitat de ressocialització del processat en atenció a la seva edat.

Les penes imposades en altres supòsits no poden constituir un element per valorar l'adequació de la pena fixada ja que cada cas és diferent i té els seus propis matisos i peculiaritats. Per a la determinació de la pena s'ha d'atendre als paràmetres establerts a l'article 56 del Codi Penal i valorar les circumstàncies modificatives de la responsabilitat criminal, la gravetat del fet, les circumstàncies personals i la reinserció assolida pel condemnat o les expectatives que afavoreixin una futura reinserció.

Aquesta Sala considera que el Tribunal de Corts ha valorat correctament tots aquests elements per acabar imposant una pena de dotze anys de presó, compte tingut que no concorren circumstàncies d'atenuació i que es tracta d'un delicte continuat integrat per dos comportaments, cadascun d'ells constitutiu d'un delicte d'abús sexual de l'article 147.1.2 i 3 del Codi Penal sancionat amb una pena de sis a quinze anys de presó i valorant que, tot i tractar-se el processat d'una persona primària i instintiva, no pateix cap afectació en el control dels seus impulsos i coneixia la il·licitud de la seva conducta.

El caràcter de la víctima res pot tenir a veure en la determinació de la pena: el processat només va reconèixer una de les dos relacions sexuals que es declaren provades, existint, a més, elements objectius que acreditaven la seva realitat i la pena no només té una finalitat de ressocialització, sinó també retributiva i de prevenció especial i general.

La impugnació, per tot el que s'ha exposat, es desestima.

II.- CONSIDERANT: que pel que fa el delicte major de proxenetisme, la part recorrent al·lega l'absència d'acreditació de que el processat oferís a la seva filla Gutierrez regals -roba, un iPhone 6 o uns altaveus- a canvi de mantenir relacions sexuals, en considerar insuficient la declaració de la menor davant de l'existència de dubtes sobre la seva credibilitat, el que efectivament considerem que és així.

En efecte, el Tribunal de Corts considera provat que les relacions sexuals mantingudes per Manso amb la seva filla "foren a canvi de promeses de comprar-li objectes o coses que ella desitjava ... com peces de roba, uns altaveus, un mòbil iPhone 6...".

La declaració de la víctima del delicte, encara que sigui l'única prova, resulta suficient per a destruir la presumpció d'innocència de l'acusat però l'aptitud i suficiència, com a prova de càrrec, d'aquella declaració està condicionada a que no existeixin raons objectives que invalidin les seves afirmacions, o provoquin dubtes que impedeixin formar la convicció sobre la seva realitat; és a dir, que vingui revestida de la necessària credibilitat, extrem aquest l'apreciació del qual correspon en exclusiva al Tribunal a quo que percep directament la seva declaració amb les millors condicions per fer la seva valoració.

Precisament pel risc que per la presumpció d'innocència pot suposar una condemna fonamentada exclusivament en la declaració de la víctima, per a valorar la seva credibilitat s'ha de tenir en consideració una sèrie d'elements, que no són pressupòsits de validesa sinó criteris o paràmetres de valoració als que ha d'atendre el Tribunal quan valora la prova; es tracta de cauteles que no constitueixen requisits o condicions determinats de l'existència de la prova, sinó regles orientatives que han de ser tingudes en compte pel Tribunal d'instància en la seva operació valorativa i que permetran el control pel Tribunal d'apel·lació de la correcció d'aquesta operació.

Així, és necessari comprovar: a) l'absència de incredibilitat subjectiva derivada de les prèvies relacions entre l'acusat i la víctima -si, en acreditar- se, permetés presumir que la segona actua per raons espúries, de ressentiment, venjança o enemistat- que provoquessin la incertesa del jutjador; b) la corroboració del testimoni incriminant amb dades objectives, concomitants i clarament relacionades, que contribueixin a la seva versemblança sempre que el fet ho permeti, perquè pot haver delictes que no deixin rastres o vestigis objectius de la seva perpetració; i c) la solidesa de les manifestacions acusatòries, que hauran de ser persistents, plurals i sense canvis substancials entre unes i altres; sense que tampoc apareguin en (o entre) elles ambigüitats i contradiccions.

Es tracta de paràmetres o pautes orientatives i per això, tot i que algun no fos favorable a la credibilitat de la víctima, pot el Tribunal donar-li credibilitat sempre que motivi la raó.

D'altra banda, les cauteles que s'han d'adoptar per a la valoració de la declaració de la víctima es veuen incrementades quan es tracta de menors ja que en aquesta primera etapa de la vida, en no tenir formada la seva personalitat, el menor no valora de forma adequada la transcendència i conseqüència de les seves manifestacions i pot tenir dificultats per a comprendre realment el què ha succeït, donant-li una interpretació equivocada.

III.- CONSIDERANT: que en el cas de Gutierrez no es pot desconèixer les evidents contradiccions en que va incórrer en les seves declaracions davant de la Policia i en la Batllia. Així, en la seva declaració policial va explicar quatre episodis de relacions sexuals amb el seu pare que a la declaració a la Batllia va reduir a dues, reconeixent que no havia explicat la veritat. Aquesta variació en la seva declaració va fer que el Tribunal de Corts només tingués per acreditades dos relacions sexuals perquè són les que va reconèixer la defensa del processat i de les que hi havia proves objectives que corroboraven la seva realitat, compte tingut que la menor no va comparèixer a l'acte del judici i es van reproduir les seves declaracions davant de la Policia i davant de la Batllia.

Una vegada constatat que la menor, com a mínim, pot no haver dit la veritat en una part de la seva declaració, lògicament la fiabilitat o credibilitat de la resta de les seves manifestacions, per lògica extensió, ha de ser qüestionada, de forma que la credibilitat que se li atorga només serà lògica i raonable si està fonamentada en altres mitjans de prova diferents a la seva declaració o en dades objectives que acreditin que una part del seu relat ha succeït de veritat.

Respecte a l'oferiment per part del processat de regals a la seva filla a canvi de mantenir relacions sexuals, el processat ho va negar, no existeixen dades objectives que ho acreditin i el Tribunal de Corts no ha explicat les raons per les quals, malgrat els canvis de declaració de la menor, considera que quan va explicar que el pare li va oferir regals per a mantenir relacions sexuals, va dir la veritat. Això determina que la declaració de la menor no tingui la consistència necessària per a proporcionar des d'un punt de vista objectiu una convicció sense cap dubte racional de la responsabilitat de l'acusat en el delicte de proxenetisme.

Però és que, a més, mentre que al tercer paràgraf dels fets provats es diu que les relacions sexuals mantingudes pel processat amb la seva filla foren a canvi de promeses de comprar-li determinades coses, quan es descriu al paràgraf segon la relació sexual que van mantenir el dia 15 de març, s'afirma que la raó per la que Gutierrez finalment va accedir a mantenir-les va ser les amenaces proferides pel processat de llençar uns altaveus que li acabava de comprar el mateix dia. Hi ha una contradicció sobre la causa que va determinar a la menor a mantenir relacions sexuals i, per tant, la que es declara provada al segon paràgraf dels fets provats no seria constitutiva del delicte major de proxenetisme de l'article 152.1 del Codi Penal perquè no es diu que la menor mantingués la relació sexual per l'oferta o promesa de rebre alguna cosa sinó per por a quedar-se sense el regal prèviament rebut.

D'altra banda, Gutierrez en la seva declaració policial, tot i que va manifestar que el processat abans i després de mantenir la relació sexual li va dir que li compraria un telèfon mòbil, va explicar que va ser obligada pel seu pare mitjançant l'ús de força física a mantenir la relació sexual, de forma que no seria la promesa d'obtenir el telèfon el què va determinar que mantingués la relació sexual sinó que va ser utilitzada la violència física per a vèncer la seva voluntat contrària a tal relació.

En definitiva, la declaració de la menor Gutierrez no es pot considerar prova de càrrec suficient per a l'acreditació del delicte de proxenetisme i, per tant, s'ha d'absoldre al processat d'aquest delicte.

IV.- CONSIDERANT: que finalment s'impugna la quantia en què s'ha fixat la indemnització a favor de la menor Gutierrez amb uns arguments que no poden ser acollits perquè, d'una banda, el perjudici moral sofert per la menor no necessita d'acreditació ja que resulta inherent a les desviades pràctiques sexuals a les quals va ser sotmesa pel seu pare, totalment impròpies per a la seva edat i naturalment generadores de patiment, angoixa i malestar en la menor.

D'altra banda, l'import de la indemnització es fixa en atenció a l'entitat del perjudici sofert i és totalment aliè a la capacitat econòmica de l'obligat a satisfer-la.

De la mateixa manera la imposició de les costes ve determinada per la condemna de l'acusat amb independència de la seva solvència.

V.- CONSIDERANT: que l'estimació parcial del recurs determina la declaració d'ofici de les costes causades en aquesta segona instància.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

DECISIÓ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, en nom del poble andorrà, decideix:

1.- ESTIMAR EN PART el recurs interposat per la representació lletrada de Manso.

2.- REVOCAR PARCIALMENT la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 26 d'abril de 2017 en la causa 6000213/2016 i, en conseqüència, ABSOLDRE a Manso del delicte major de proxenetisme pel qual fou condemnat, mantenint-se la resta dels pronunciaments de la sentència.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades en aquesta segona instància.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que, una vegada notificada la present sentència a totes les parts, es retorni la causa al Tribunal de Corts, amb certificació de la present sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.