****(TSJC 315/2013)

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Fátima Ramírez Souto Joan Manel Abril Campoy

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000315/2013 ORIGEN: 1100084/2005

SENTENCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 10 de setembre del 2015

Reunida la Sala Civil del M.l. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M.l. Sr. Joan Manel Abril Campoy, i els magistrats M.l. Sr. Vincent Anière i M.l. Sra. Fátima Ramírez Souto, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- Per escrit de data 05-09-2005, la representació processal de la societat Farré, va presentar davant de la Batllia, demanda en reclamació de quantitat a tramitar pel procediment ordinari, solidàriament contra les societats Querol i Ricart, en reclamació de la quantitat de 402.133,81 ,-euros, més els interessos legals a comptar de la data de la contesta a la demanda, en concepte d'indemnització pels danys derivats de l'incompliment contractual de les mateixes societats, en la construcció d'un mur de sustentació.

II.- La representació processal de la societat Ricart, va formular una excepció peremptòria de manca de legitimació passiva ad causam, i subsidiàriament sobre el fons es va oposar a la demanda sol·licitant la seva total desestimació, amb imposició de les costes judicials a l'agent.

La representació processal de la societat Querol va oposar-se sol·licitant la seva total desestimació, tot i formulant una demanda reconvencional per tal que es condemnés a la part agent a pagar-li l'import de 85.958,06,-euros en concepte de factures de treballs impagats, el tot amb imposició de les costes judicials a l'agent.

III.- Per Aute d'aquesta Sala de data 26-10-2006 es va confirmar l'Aute del Honorable Tribunal de Batlles de data 01-03-2006 donant lloc a la petició de crida en garantia del Sr. Rius interposada per la societat Querol.

La representació processal del Sr. Rius es va oposar a la demanda sol·licitant la seva total desestimació, amb imposició de les costes judicials a l'agent.

Les parts van replicar, oposant-se ensems la part agent a la demanda reconvencional, i duplicar, mantenint les seves pretensions, i després que s'hagin practicat les proves, van degudament formular els seus escrits de conclusions .

IV.- Per Sentència de data 02-09-2013, l'Hble. Tribunal de Batlles, Secció Civil, va decidir: "Que estimant íntegrament la demanda interposada per Farré contra les societats Querol i Ricart i desestimant la demanda reconvencional formulada per la primera d'aquestes darreres contra la demandant, ha de condemnar i condemna, les societats Querol, Ricart i el Sr. Rius - aquest darrer per motius de la seva crida en garantia - a satisfer solidàriament a Farré la suma de 402.133,81.- EUR que cal augmentar dels interessos legals devengats a comptar de la data de la contesta a la demanda i fins el dia del seu total pagament i a satisfer les costes processals ocasionades inclosos els honoraris d'advocat i de procurador a acreditar en període d'execució de la present Resolució."

V.- Contra aquesta resolució han interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Querol, així com la de la societat Ricart i del Sr. Rius.

La representació processal de la societat Querol demana la seva revocació íntegra i que es dictés una nova desestimant la demanda i estimant la seva demanda reconvencional, amb condemna de l'adversa a pagar les costes judicials d'ambdues instàncies.

La representació processal de la societat Ricart, i del Sr. Rius demana la seva revocació íntegra i que es dictés una nova desestimant la demanda, amb condemna de l'adversa a pagar les costes judicials d'ambdues instàncies.

La representació processal de la societat Farré demana la seva confirmació amb imposició de les costes a les parts apel·lants.

VI.- Per Aute d'aquesta Sala de data 29-01-2015, es va decidir no donar lloc a les pretensions adduïdes per les representacions processals de la societat Querol, i de la societat Ricart, i del Sr. Rius, mitjançant els seus escrits de conclusions, presentats en tràmit d'apel·lació.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.l. Sr. Vincent Anière.

FONAMENTS DE DRET

I.- Ha quedat establert en autes que la societat Farré és propietària d'un hotel situat a - , parròquia de - .

Durant l'edificació del mateix, en el decurs dels anys 2001-2002, la societat demandant va confiar a la societat Querol, la construcció d'un mur de maçoneria destinat a contenir el terreny del vial d'accés a l'hotel.

És el despatx del Sr. Rius (ENTITY_6), qui va ser encarregat de l'elaboració del projecte i de la direcció facultativa.

La construcció es va portar quasi al seu terme però van aparèixer importants esquerdes verticals, sobretot a la part superior del mur i, davant del risc imminent d'ensorrament del mateix, es va prendre la decisió de desenrocar-lo parcialment i tornar-lo a construir.

Però, ni la constructora ni la direcció facultativa van acceptar cap responsabilitat en el sinistre, atribuint més aviat la responsabilitat l'una a l'altra, i és així que es va iniciar el present plet.

II.- Els deures de motivació i de congruència fan necessari examinar separadament els dos recursos. Examinarem en primer lloc, el de la societat Querol, i en segon lloc el de la societat Ricart, i del Sr. Rius.

III.- El primer motiu del recurs de la societat Querol, és que, al seu parer, el Tribunal ha fet una incorrecta valoració de les proves. Argumenta en substància que: 1) el pèrit judicial no va complir correctament la seva tasca, no contestant a totes les al·legacions; 2) El Tribunal no podia fonamentar la seva motivació quasi exclusivament sobre aquest informe sense prendre en compte els altres elements de prova que estableixen que el projecte realitzat és diferent del previst, que la propietat va assumir un rol actiu en el procés i que la constructora només va seguir directament les instruccions que la propietat o la direcció facultativa li donaven; 3) no ha quedat acreditat cap defecte d'execució per part seva sinó un problema de concepció de l'assentament del mur; 4) les conclusions de l'informe de Canales van ser rebatudes per les altres proves aportades en autes i 5) les proves practicades permetien individualitzar el grau de participació en els defectes apareguts.

Quant a la valoració dels peritatges per part del tribunal, és cert que s'ha donat una especial importància a l'informe del pèrit judicial, el Sr. Canales, però això no significa que no s'han valorat els altres informes. L'autoritat judicial ha de valorar amb els criteris de la sana crítica els informes que s'aporten a les actuacions tenint-los en compte de manera conjunta i atenent el seu criteri, ja que si el jutge no té els coneixements tècnics, raó per la qual ha designat un tècnic que les té, sí que disposa de la capacitat per determinar la correcció de les operacions pericials i de les seves conclusions. Recordarem que el jutge té l'obligació de donar una resposta motivada a totes les pretensions correctament adduïdes però no ha de contestar a tots els arguments de les parts.

En el nostre cas, és indiscutible que l'informe del pèrit judicial, no és pot qualificar de prolix sinó més aviat de concís.

Nogensmenys, també és indiscutible que, per respondre a la missió que se li havia donat, el pèrit ha realitzat un anàlisi de totes les pericials anteriors i que les seves conclusions s'han d'entendre com una síntesi dels elements tècnics obrant en autes. Ressurt clarament del seu informe que dit pèrit ha examinat tots els documents aportats per les parts i existent a la Batllia, inclòs els informes realitzats per Estany durant l'execució de l'obra i en relació al seguiment de la mateixa, tal com ho certifica en el seu informe definitiu (foli 1554).

No pertany al pèrit la tasca de contestar de manera detallada a totes les al·legacions de les parts sinó que ha d'aportar el seu dictamen tècnic en base a l'estudi dels elements d'autes i respectant el principi de contradicció, i això va fer el Sr. Canales, donant resposta suficient per tal de resoldre el litigi. Per aquestes raons, se li ha de reconèixer un total valor probatori i la pràctica de les proves sol·licitades en aquesta alçada era innecessària, ja que no cal tornar a demanar més precisions al pèrit judicial.

D'altra banda, pel que fa al fons de la qüestió de la responsabilitat de la societat Querol, no es pot compartir l'afirmació de la part recurrent que no ha quedat acreditat cap defecte d'execució per part seva quan, al contrari s'ha evidenciat un problema general en l'execució de l'obra.

Recordem que el mur va presentar fissures d'importància caracteritzades per una evolució molt ràpida, i que anaven a portar al seu ensorrament en curt termini.

El pèrit judicial indica clarament que la constructora té una responsabilitat directa en totes les patologies, degut al fet que totes venen causades per mancances en l'execució de l'obra quines, en el seu conjunt, van provocar el resultat final. Així, conclou que existien defectes en el replenat del trasdós del mur, l'existència de significatius buits sense morter entre les pedres del mur de certa importància, defectes dels elements de drenatge, reducció de la secció estructural del mur, tub drenant mal executat, replenat del trasdós del mur incorrecte.

Considerem que es tracta indubtablement de mancances en l'execució de l'obra directament imputables a la constructora.

Aquestes conclusions del pèrit judicial són coherents amb les dels informes dels pèrits de part aportats par la part demandant.

En efecte, de l'informe de Estany ressurt que s'ha pogut constatar una qualitat del trasdós del mur inferior a la demanda en el projecte, una elevada humitat del trasdós, els gruixos dels dos metres inicials del mur molt inferiors al demanat en projecte, els drens entremitjos transversals no funcionen, el material filtrant del dren inferior longitudinal massa gran i diferent del demanat en projecte, el cos del mur té molts i nombrosos buits per manca de material "fet que va totalment en contra de la vida del propi mur ja que aquest resisteix per pes".

Aquestes deficiències constructives són confirmades també per l'informe de Puig el qual apunta: blocs de pedra inferiors al previst i disminuint la capacitat resistent, espai entre els bolos i fins a descobrir bolos estrets del mur que no presentaven restes de formigó, material de replenat no seleccionat disminuint la seguretat del mur, material filtrant del sistema de drenatge diferent del projectat i tubs mal instal·lats provocant un sobrepès per culpa de la mala evacuado de l'aigua.

Així les coses, donat que la societat Querol, és un professional del ram de la construcció que va acceptar portar a terme l'encàrrec de la construcció del mur, és responsable de la bona execució del mateix, devent assumir la responsabilitat de tota mala execució i poca influència tenen al respecte el seus arguments segons el quals el projecte executat seria diferent del previst, que la propietat hauria assumit un rol actiu en la construcció o que ella només va seguir les instruccions.

La societat constructora invoca el testimoniatge del Sr. Estany, enginyer qui es va desplaçar a l'obra a petició de la societat B. - constructora subcontractada per la societat ENTITY_5- però, ressurt de les seves manifestacions que aquest Senyor només va practicar una inspecció ocular i que "imagina" que es tracta d'un problema d'assentament i no d'execució(folis 790 i 930). Per tant, les seves manifestacions no poden tenir la mateixa força que les conclusions raonades i documentades dels pèrits que obren en autes, i no les poden desvirtuar.

D'altra banda, no és perquè s'hauria fet servir una tècnica diferent al moment de reconstruir el mur que això significa que és únicament un defecte de concepció inicial que va causar la ruïna de la construcció i que no van existir els defectes de construcció imputables a la constructora, i que hem detallat anteriorment.

Finalment, queda totalment provat que els treballs de la societat Querol, no eren correctes i que van participar directament en la realització del sinistre.

Pel que fa a la demanda reconvencional en relació a despeses i costos que la societat Querol, hauria exposat com a conseqüència de la seva pretesa intervenció en la reconstrucció del mur, hem de compartir el criteri de la instància segons el qual, donat que s'ha establert la responsabilitat de la mateixa societat constructora en el sinistre, no pot reclamar dits imports a la part demandant, puix només són una conseqüència del seu comportament culpós. Per tant, de cap manera es podia donar lloc a aquesta reclamació.

Per tot l'exposat, el recurs s'ha de desestimar.

IV.- El segon aspecte del recurs de la societat Querol, és en relació al quantum de la indemnització acordada pel Tribunal a la part agent. Sosté la part apel·lant que el Tribunal no podia considerar que el perjudici estava justificat pel fet que el pèrit ho ha admès així, quan: 1) ha quedat acreditat que al moment de desenrocar el mur, no s'havien finalitzat totes les obres de construcció del vial i que per tant la demandant no podia reclamar per a treballs que no s'han tornat a fer; 2) les factures emeses per Herrera corresponent a un negoci que pertany al representant de la societat demandant i no tenen cap justificació; 3) part de les certificacions de la constructora que va refer el mur corresponen a millores tècniques que s'han aportat al moment de realitzar el nou mur i 4) ha quedat acreditat que la societat Querol va intervenir en la reconstrucció del mur i s'havia d'estimar la seva demanda reconvencional.

Però, no s'ha de perdre de vista que en matèria d'indemnització del perjudici, un cop determinades les responsabilitats, regeix el principi de la reparació íntegra per tal de deixar indemne el perjudicat de les conseqüències de la conducta del responsable.

En el nostre cas, constatem que l'agent ha produït una documentació suficient per tal d'establir la realitat del seu perjudici, i el pèrit judicial indica clarament, en resposta a la qüestió de determinar si les factures reclamades -incloses les emeses per la societat Herrera.- corresponen als treballs realment realitzats per a la refecció del mur, que "...he d'especificar que, les factures relacionades en aquest apartat, corresponen als treballs realment realitzats per la refracció del mur" (veure folis 1495 i 1524). I després de l'examen acurat dels documents produïts, considerant també el fet que la part defenent no ha fet un esforç probatori suficient per determinar en quina mesura dinerària precisa les factures no correspondrien al perjudici real, força és de constatar que no existeixen en autes elements prou convicents per a contradir la conclusió del pèrit.

Pel que fa a la demanda reconvencional en relació a despeses i costos que la societat Querol, hauria exposat com a conseqüència de la seva pretesa intervenció en la reconstrucció del mur, hem de compartir el criteri de la instància segons el qual, donat que s'ha establert la responsabilitat de la mateixa societat constructora en el sinistre, no pot reclamar dits imports a la part demandant, puix només són una conseqüència del seu comportament culpós. Per tant, de cap manera es podia donar lloc a aquesta reclamació.

Per tot l'exposat, el recurs s'ha de desestimar.

V.- El recurs de la societat Ricart, i del Sr. Rius recau també sobre la qüestió de la prova tota vegada que considera, de manera resumida, que: 1) el Tribunal no podia donar més importància a un informe de pèrit de part no ratificat en seu judicial que a l'informe del pèrit judicial; 2) el pèrit judicial conclou que la causa del sinistre és només un problema d'execució exclusivament imputable a la constructora; 3) els defectes d'execució eren vicis ocults i difícilment observables i no se li pot reprotxar a la direcció facultativa, que no ha de fer de "policia de l'obra", de no haver-los detectat i 4) el Tribunal no podia, invertint la càrrega de la prova, invocar la regla de la solidaritat, ja que una correcta valoració de les proves l'havia de portar a individualitzar els graus respectius de responsabilitat i a considerar que la direcció facultativa no en té cap.

La qüestió cabdal del litigi era de determinar qui era responsable del perjudici que va sofrir la societat actora pel fet d'haver tingut de fer front a la necessitat de desenrocar i tornar a construir al mur la construcció del qual havia confiat a la societat Querol sota la direcció del despatx Ricart.

És veritat que el pèrit judicial -i amb ell el Tribunal a quo- descarta rotundament tot defecte de concepció del mur, i aquesta conclusió, si és diferent de la de Puig, qui considera com a factor de risc el fet de fonamentar el mur sobre dos terrenys amb característiques mecàniques diferents, és però, coherent amb la de Estany, qui precisa que la llosa de fonamentació era estable.

Nogensmenys, en consonància amb els principis recordats abans sobre la valoració dels informes pericials, pertanyia al tribunal recercar l'existència eventual d'una altra causa de responsabilitat, i és el que va fer, recordant encertadament que la responsabilitat de la direcció facultativa era també de "supervisar tots els treballs i controlar que aquests siguin realitzats de conformitat amb el previst i de conformitat a la lex artis".

No és cert que el pèrit judicial ha considerat que l'única causa era un problema d'execució. De fet, dit pèrit no elimina totalment la responsabilitat de la direcció facultativa sinó que conclou que no s'han observat "mancances projectuals", raó per la qual no considera cap responsabilitat imputable al despatx Ricart com autor del projecte. Però, sobre la qüestió de la responsabilitat per causa d'un control deficient, conclou que no es pot establir de forma evident la responsabilitat que dit despatx té en la ruïna del mur.

Més precisament, indica que no ha quedat clar fins a quin punt tenia responsabilitat directa en la mala execució de l'obra, i precisa que la direcció facultativa no pot advertir els vicis ocults, però que és part del desenvolupament correcte de la seva feina fixar-se en els processos de mala execució. Afegeix que és responsable de la no existència del llibre d'obra (foli 1493).

Per tant, no existeix una real contradicció entre les seves conclusions i les de Puig qui considera clarament que sí que existeixen mancances en el control de l'obra executada.

Pel que fa la responsabilitat del despatx Ricart, és indiscutible q com s'acaba d'exposar, la constructora va incórrer en una mala execució dels treballs, però aquest fet no exonera la direcció facultativa de la seva responsabilitat pròpia.

El cert és que el despatx Ricart ha reconegut que el mur no ha estat ben construït, però no vol assumir cap responsabilitat en aquest fet.

Al contrari considerem que ressurt unes mancances seves en el seguiment de les obres i que la direcció facultativa no va vigilar ni suficientment ni de manera prou eficient la realització de les obres.

En efecte, compartim el punt de vista del tribunal segons el qual gran part dels defectes era fàcilment detectables.

A més, hem de constatar que cap reacció formal ni suficient van tenir el despatx Ricart front a les mancances de la constructora, quan ressurt del seu pròpies explicacions que s'havia adonat de les deficiències dels operadors.

En efecte, la direcció facultativa ha establert un document de data 22-05-2003, anomenat "justificació de les decisions preses i consignes donades per la direcció facultativa durant el procés de construcció de l'obra", en el qual la mateixa indica (foli 113) que "...Cal ressaltar però, que costava molt aconseguir per part del cap d'obra i dels operaris de la empresa executadora del mur de maçoneria el nivell de qualitat de construcció que la direcció facultativa exigia, arribant fins i tot a fer la propietat de mediador al haver-hi enfrontaments i plantejar-se la possibilitat de canvi d'equips de treballs".

Sobta molt que la direcció facultativa no hagi pres la precaució de formalitzar tals extrems tan greus, i que malgrat els mateixos la construcció del mur s'hagi portat quasi al seu final, fins a l'aparició de les esquerdes i de la situació en la qual l'única decisió que podia prendre la direcció facultativa va ser la destrucció i reconstrucció de l'obra.

És en aquest aspecte que la qüestió de l'absència d'un llibre d'obra té una especial rellevància.

Si pretén ara que sí que existia un llibre d'obra, general a tota l'obra, i que no calia un específic a la construcció del mur, no s'ha de perdre de vista que en un primer temps ha argumentat que no s'havia complimentat el llibre d'obra perquè s'havia considerat innecessari.

Ara bé, si la inexistència de tal document no pot en si constituir una falta imputable a la direcció facultativa, nogensmenys, volem ressaltar dues consideracions al respecte.

La primera és que aquesta absència és reveladora d'una certa insuficiència en el seguiment de l'obra, essent precisat que el pèrit judicial ha subratllat la no existència d'aquest document important, i que el Col·legi d'arquitectes d'Andorra, tot i recordant que no és preceptiu, explica que aconsella als seus col·legiats que deixin constància escrita del màxim nombre d'incidències.

La segona és que l'absència de llibre d'obra no permet comprovar si es van donar ordres o instruccions a la constructora i en quina mesura aquesta no hauria seguit les ordres de la direcció facultativa, sobretot quan, com ressurt del ja referit document establert pels arquitectes, la construcció del mur va conèixer una segona fase on es va variar el procés d'execució previst degut a la descoberta d'una variació de cota de l'estrat rocós on es fonamentava el mur (foli 183 i 184).

Insisteix la part recurrent en el fet que realitzava dues visites setmanals a l'obra, i que no ha de controlar la feina concreta executada per la constructora sinó de controlar l'adequació dels treballs al projecte, però justament la seva responsabilitat era de controlar que els materials utilitzats i la tècnica per a la seva utilització era conforme al projecte.

Els defectes afectant al mur són tan greus i variats que, al nostre entendre, no li podien escapar a la direcció facultativa si hagués efectuat els seus controls amb la perícia i la implicació exigibles a un professional.

En aquestes condicions, apareix que els elements obrant en autes són suficients i no calia no donar lloc a la pretensió probatòria de la part recurrent per tal de practicar una nova prova pericial per a millor proveir.

Finalment, queda provat un comportament culpós imputable societat Ricart i al Sr. Criado, i que també va participar directament en la realització del sinistre.

VI.- Per conseqüent, és amb raó que el Tribunal de Batlles considerat una concurrència de culpes entre la direcció facultativa i la constructora.

Pel que fa a la fixació d'una part de responsabilitat, les actuacions seguides no han permès desglossar quin ha estat el grau de contribució de cada causa en l'aparició dels danys.

Al respecte, és d'interès citar la conclusió final de Puig segons la qual "és difícil dirimir qui té mes o menys responsabilitat, però analitzada la documentació i inspeccionada l'obra, es podria dir que ambdues empreses han aportat suficients factors negatius a l'obra com per provocar-ne l'aparició d'esquerdes.", conclusió que té certa relació amb la del pèrit judicial segons la qual no es pot establir el percentatge exacte de responsabilitat entre els intervinents.

En tal supòsit de danys causats per una pluralitat de responsables sense que sigui possible determinar un percentatge de participació de cadascun, calia, com ho ha fet el tribunal a quo, declarar la responsabilitat solidària entre tots els responsables del resultat danyós, essent precisat que en tal supòsit la condemna es fa sense perjudici dels recursos que els responsables poden exercitar els uns en contra dels altres.

No es tracta d'invertir la càrrega de la prova en la determinació de la responsabilitat, sinó - un cop establert prèviament que diferents intervinents tenen una responsabilitat en l'esdevinença del sinistre- constatar que no es pot determinar la part respectiva de cadascun.

Per tot l'exposat, aquest recurs també s'ha de desestimar.

VII.- Pel que fa a les costes d'aquesta alçada, la desestimació dels recursos determina la imposició dels mateixos als recurrents pel que fa a les costes en relació al seu recurs (Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.l. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

Desestimar els recursos interposats per la representació processal de la societat Querol, i per la representació processal de la societat Ricart i del Sr. Rius, contra la Sentència de l'Hble. Tribunal de Batlles de data 02-09-2013, que confirmem íntegrament.

Imposar a la societat Querol i a la representació processal de la societat Ricart i del Sr. Rius, les costes judicials de segona instància en relació al seu recurs, inclosos els honoraris d'advocat i del procurador;

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. President de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.-