Abús sexual a menor ,maltractament corporal greu,agressió sexual constitutiva de violació,admissibilitat del recurs del M.F.(0028/09)

Sentència

Magistrats

Marie Conte Yves Picod Josep Maria Pijuan Canadell

Rotlle núm. 28/09 Causa núm. TC-089-2/07 Sentència núm. 30-09

Ponent M.I. Sra. Marie Conte

Magistrats M.I. Srs. Amador

Marie Conte

Yves Picod

Andorra la Vella, a vint de novembre de dos mil nou. En el recurs d'apel·lació interposat pel Magfc. Ministeri Fiscal contra la sentència de data 4 de juny del 2009 dictada pel M. Il·ltre. Tribunal de Corts en la Causa i Rotlle de referència, seguida per un delicte major continuat d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat essent el processat ascendent de la víctima; delicte menor de maltractament corporal greu ocasionat a una descendent; delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació, essent el processat ascendent de la víctima i delicte major de maltractament corporal greu utilitzant en l'agressió objectes o mitjans amb perill de causar lesions més greus a la víctima. Ha comparegut la representació processal del Sr.Ferreras, condemnat en rebel·lia processal. Els components del Tribunal Superior de Justícia expressats al marge s'han constituït per a la vista i decisió, és ponent la M. Il·ltre. Sra. Marie Conte

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el M. Il·ltre. Tribunal de Corts dictà sentència de data 4 de juny del 2009 amb la següent part dispositiva: "Fallem: Que hem d'absoldre i absolem a Ferreras del delicte major continuat d'agressió sexual constitutiva de violació, essent el processat ascendent de la víctima i del delicte major de maltractament corporal greu utilitzant en l'agressió objectes o mitjans amb perill de causar lesions més greus a la víctima, dels que venia acusat pel Ministeri Fiscal.

Que hem de condemnar i condemnem a Ferreras, com a responsable penalment, en concepte d'autor:

d'un delicte major continuat d'abús sexual amb prevalença a menor d'edat, essent el processat ascendent de la víctima, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de SIS ANYS DE PRESÓ.

del delicte menor de maltractament corporal greu ocasionat a una descendent, sense la concurrència de circumstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de NOU MESOS DE PRESÓ.

Així mateix es condemna a l'acusat P. al pagament de les despeses processals causades, sense que hi hagi lloc d'exigir responsabilitat civil".

II.-RESULTANT: Que la precedent sentència es recolza en els següents fets que considera provats en el seu primer Resultant: "que són fets provats que d'ençà l'any 2006 i fins el mes de gener del 2007, el processat Ferreras, nascut el XXXX, de nacionalitat portuguesa i sense antecedents penals, aprofitant que es trobava sol al domicili familiar en companyia de la seva filla menor Yuste, nascuda el XXXX, de forma esporàdica, i malgrat la negativa de la menor, li introduí la seva mà a l'interior de les calces, efectuant-li tocaments amb la mà a l'alçada de la vulva, acariciant-la.

Que a partir del mes de gener del 2007 i fins la data de la seva detenció el dia 1 de setembre del 2007, el processat P., realitzà tocaments a la zona púbica de la seva filla menor Yuste de forma més habitual, concretament la majoria dels divendres i dissabtes coincidint quan la menor li demanava per sortir amb els amics, i malgrat la negativa de la nena, aleshores li acariciava els pits, li feia petons als mateixos, i li tocava la zona de la vagina, a on l'introduïa un dit.

Que en data 28 d'agost del 2007, vers les 23.00 hores, i disposant-se la menor Yuste a sortir del domicili familiar, el processat P. l'agafà pel braç i l'acompanyà fins a la seva cambra, lloc on li digué que si volia sortir, com havia passat en les ocasions anteriors, s'havia de deixar tocar. Que malgrat la menor Yuste intentà refusar-ho, el processat P. l'estirà a sobre del llit, cara amunt i, posant-se sobre aquesta, li descordà i baixà els pantalons, baixant-li acte seguit les calces, tocant-li aleshores els genitals, introduint-li posteriorment un dit a l'interior de la vulva.

Que durant el mes d'agost del 2007, a la data de la Festa Major de Sant Julià de Lòria, la menor Yuste sortí i tornà a casa a les 10.00 hores del matí, motiu pel quin s'inicià una discussió amb el seu pare, el processat P., en el curs de la qual aquest darrer la fuetejà amb un cinturó en dues ocasions a l'alçada dels glutis.

Que a l'acte de la vista oral, la mare de la menor, en la seva qualitat de representant legal de la mateixa, ha renunciat a res reclamar en concepte de responsabilitat civil, atesa la voluntat de la seva filla en aquest sentit.

Que en els fets de l'aute de processament dictat contra J.A.P es descriu que aquest també realitzà tocaments a la seva altra filla Castillo -nascuda el XXXX- durant els anys 1998 i 1999, quan aquesta comptava 10 i 11 anys d'edat, respecte dels quals, no obstant, no s'ha formulat acusació, degut a què per la data dels mateixos i l'aplicació del Codi Penal vigent a l'època, s'ha constatat i declarat la prescripció de l'acció penal abans referida".

III.-RESULTANT: Que contra l'esmentada sentència interposa recurs d'apel·lació el Ministeri Fiscal interessant la revocació de la sentència en el sentit que es condemni el processat com autor responsable del delicte major d'agressió sexual constitutiva de violació essent el processat ascendent de la víctima, a la pena de 10 anys de presó i expulsió definitiva del Principat.

Sosté que, contràriament al que afirma la sentència, en autes ha estat degudament acreditada la concurrència de la violència del processat envers la seva filla en l'exercici dels tocaments i de la introducció del seu dit en la vagina, que constitueixen el tipus d'agressió sexual del que venia acusat.

Fa valer que consta en autes que la menor mostrava resistència al seu pare, havent arribat a empènyer-lo.

Observa que en els delictes contra la llibertat sexual, el més habitual és disposar com a única prova la declaració de la víctima i en aquest cas, no existeixen raons objectives per restar-li credibilitat.

Pel que respecta la pena d'expulsió definitiva del Principat, observa que el processat actualment es troba fugit de la justícia, fora del país, i malgrat tenir dues filles residents al Principat, aquestes van ser precisament les víctimes dels delictes pels quals es sol·licita la pena d'expulsió, i no tenen més contacte amb el pare.

IV.-RESULTANT: Que la defensa de J.A.P s'oposa al recurs interessant la confirmació de la sentència en base a la següent argumentació:

mai ha existit per part del processat el més mínim gest de violència, ni d'intimidació en les seves actuacions.

el Ministeri Fiscal confon el concepte d'oposició de la víctima (el seu no consentiment) amb el de resistència de la víctima davant l'ús de violència per part de l'imputat.

la pena accessòria d'expulsió definitiva del Principat no està en cap cas justificada per raó que, d'una part el processat que resideix des de fa 28 anys al Principat, podria haver obtingut la nacionalitat andorrana i d'altra part les seves filles van confirmar el desig de continuar a veure el seu pare i han reprès amb ell contactes regulars.

V.-RESULTANT: Que la Sala Penal ha plantejat la qüestió de l'admissibilitat del recurs, a la qual s'hi va oposar la defensa del processat.

FONAMENTS DE DRET

I.-CONSIDERANT: Sobre l'admissibilitat del recurs formulat pel Ministeri Fiscal. L'article 196 del Codi de Procediment Penal, que disposa que "són susceptibles de recurs d'apel·lació... les sentències que no hagin estat dictades en rebel·lia del condemnat" ha de ser interpretat d'acord amb l'article 197 del mateix text que autoritza el recurs del Ministeri Fiscal i de les parts en el procés sense preveure cap restricció en quant a la naturalesa de la sentència.

Se n'ha de deduir de les disposicions combinades d'aquest text, que el dret d'interposar recurs està prohibit únicament al condemnat en rebel·lia, que al seu torn, té la possibilitat d'impugnar la sentència de primera instància per la via del recurs d'audiència i posteriorment, arribat el cas, pel recurs d'apel·lació.

L'article 243 del Codi de Procediment Penal en efecte autoritza el recurs d'audiència únicament al condemnat en rebel·lia, a exclusió del Ministeri Fiscal i de l'acusació particular. La conseqüència és que el recurs del Ministeri Fiscal o de l'acusació particular d'una sentència dictada en rebel·lia del condemnat ha de ser declarada admissible, a pena de privar les parts del procés del seu dret al recurs, i de fer dependre la seva possibilitat d'impugnar la sentència a la decisió del condemnat d'interposar o no un recurs d'audiència.

Per tant el recurs d'apel·lació del Ministeri Fiscal en aquest cas ha de ser admès, sense perjudici del dret del condemnat d'interposar un recurs d'audiència.

La sentència de segona instància és ferma a condició que no s'interposi un recurs d'audiència. En la hipòtesi contrària la sentència que recaigui com a conseqüència d'un recurs d'audiència és susceptible de recurs d'apel·lació en les condicions de l'article 195 i següents del Codi de Procediment Penal, i la sentència de la jurisdicció de segona instància se substitueix a la sentència dictada en el marc del primer recurs contra la sentència dictada en rebel·lia del condemnat.

Finalment s'ha de posar de relleu que la sala Penal ja ha fet aplicació d'aquests principis enunciats admetent recursos del Ministeri Fiscal i de la part civil contra sentències dictades en rebel·lia del condemnat (Sentència de 10-04-08 TC-113-3/05, de 15-07-09 TC-187-3/05).

II.-CONSIDERANT: Sobre la qualificació del delicte: Tal com ho ha remarcat exactament el Tribunal de Corts en els delictes contra la llibertat sexual s'han de distingir els que donen lloc a la tipificació d'agressions sexuals i els que comporten la d'abusos sexuals, els primers suposen que s'estableixi l'existència d'un acte de violència o d'intimidació, els segons suposen sigui l'absència de consentiment clar de la víctima, sigui la prevalença per part de l'autor d'una situació de superioritat.

Els fets descrits per Yuste en l'acte de la vista oral, no permeten caracteritzar amb certesa actes de violència o d'intimidació comesos pel seu pare per obligar- la a fer-li favors sexuals.

Per tant és amb bon criteri i en aplicació del principi "in dubio pro reo" que el Tribunal de Corts ha absolt el processat del delicte continuat d'agressió sexual i l'ha condemnat com autor del delicte d'abusos sexuals amb prevalença a menor d'edat.

III.-CONSIDERANT: Que no sembla oportú en aquest cas pronunciar una pena accessòria d'expulsió definitiva del Principat de Ferreras En efecte, el processat, de 46 anys va arribar al Principat als 18 anys i va fundar una família amb tres fills tots de nacionalitat andorrana.

La víctima Yuste, va declarar a l'acte de la vista oral que "volia continuar mantenint contacte amb el seu pare, que no volia una prohibició d'entrar en contacte amb ell"

Per tant és forçat constatar que, fins i tot si es sostreu a l'acció de la justícia andorrana, J.A.P és una persona totalment arrelada al país.

IV.-CONSIDERANT: En aquestes condicions la sentència recorreguda ha de ser confirmada en tots els seus extrems, declarant d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar el recurs d'apel·lació interposat pel Ministeri Fiscal.

2.- Confirmar íntegrament la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 4 de juny del 2009 en la causa núm. TC-089-2/07.

3.- Declarar d'ofici les despeses processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Il·ltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.