Danys estructurals-prova-responsabilitat de la promotora

Sentència

Magistrats

Vincent Aniére Carles Cruz Moratones Alexandra Cornelia Sola

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSRamirez.- 0000340/2023 ORIGEN: 1100398/2014 - 0

NIG: 5300542120150001347

PARTS:

Apel·lant: Bueno

Representant: Sra. Manso

Advocat: Sr. Arcos

Apel·lat: Nuñez

Representant: Sra. Corbacho

Advocat: Sr. Garzón

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: Danys estructurals-prova-responsabilitat de la promotora

SENTÈNCIA 000086/2024

Andorra la Vella, a 15 de maig del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Vincent Anière, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 20-02-2008 la societat defenent ORG_1, que es dedica a Immobiliària i Promocions immobiliàries, va efectuar la declaració d'obra nova i difusió en règim de propietat horitzontal dels edificis 1 i 2, que es van construir sobre una parcel·la de la seva propietat a Canillo, i es va constituir la Nuñez.

En l'AGE de data 11-10-2013, la Nuñez, donats els sinistres ocorreguts i els informes enviats pels pèrits d'assegurances, va decidir encarregar un estudi tècnic a un arquitecte "per tal que quedin indicades les patologies que pateix l'edifici", acordant-se una derrama extraordinària de 500.-euros per apartament per poder fer front a la despesa.

El 18-12-2013, l'arquitecte Ramirez, del despatx A, va realitzar un peritatge a petició de la Comunitat. Segons el seu informe, l'import de reparació de les unitats de la Comunitat agent ascendeix a 597.578 euros.

En data 03-07-2014, la Notaria va realitzar a requeriment de la Comunitat una acta de presència per a protocol·litzar una sèrie de 140 fotografies realitzades per ella el 02-09-2013 a les parts privatives i comuns dels edificis.

Per correu del 31-07-2014, del qual la societat G va rebre l'avís de notificació el 05-08-2014 però que no va anar a recollir, l'advocat de la Comunitat, invocant l'informe del Sr. Ramirez, va demanar a dita societat de posar-se en contacte amb ell i li va indicar que en cas contrari instaria les accions legals necessàries.

2.- Per escrit del 03-11-2014, i prèvia petició de citació del 16-09-2014, la representació processal de la Nuñez va formular demanda en reclamació de quantitat a tramitar pel procediment ordinari, per defectes estructurals i vicis constructius, contra la societat ORG_0 demanant la seva condemna a pagar :

l'import derivat de la reparació dels defectes, desperfectes, danys i mancances i, en definitiva, patologies que existeixen en els elements privatius i comuns dels edificis 1 i 2, exposats en el cos de la present demanda i qualsevol altres que resultin provats en el marc dels presents autes, i prèviament estimades en un import de 597.578 euros que tenen la finalitat de solucionar les patologies existents als elements comuns i privatius de cadascun dels edificis, tenint en compte que caldrà desenvolupar treballs de caràcter estructural i de caràcter estètic i/o embelliment dels elements malmesos.

les despeses generades per l'assessorament tècnic que ha hagut de contractar la part agent per poder arribar a les conclusions referides en el cos de la present demanda .

les despeses, costos, i indemnitzacions que sorgeixin en el marc de la tramitació de la demanda, com per exemple reclamacions judicials i/o extrajudicials de tercers derivades de danys ocasionats pels problemes referits en el cos de la demanda,

les costes processals ocasionades, inclosos els honoraris de l'advocat i procuradors intervinents.

3.- Per escrit del 23-02-2015, la representació processal de la societat Bueno es va oposar a la demanda formulant una excepció de manca de litisconsorci passiu necessari en relació a la societat C, la constructora, i a la (desconeguda) Direcció Facultativa.

Aquesta excepció fou desestimada per Aute de data 31-03-2016, i per Aute de data 08-11-2016 aquesta Sala va decidir no admetre a tràmit el recurs d'apel·lació interposat en contra per la representació processal de la societat Bueno.

Sobre el fons, va sol·licitar la desestimació de la demanda, negant tota responsabilitat en la producció dels danys per haver els mateixos aparegut posteriorment a la creació de la Comunitat que va esdevenir responsable del manteniment dels immobles i per esser imputats pel pèrit a la constructora i a la direcció facultativa.

4.- Evacuats degudament tots els tràmits del procediment ordinari, el Tribunal de Batlles va dictar sentència de data 16-10-2023 decidint :

"Primer.- Estimar substancialment la demanda presentada per la Nuñez contra G, SA, i condemnar aquesta darrera a satisfer a l'agent :

l'import derivat de la reparació dels defectes, desperfectes, danys i mancances i, en definitiva, patologies que existeixen en els elements privatius i comuns dels edificis 1 i 2, que han estat exposats en la demanda, quines reparacions han estat prèviament estimades en un import de 597.578 euros que tenen la finalitat de solucionar les patologies existents als elements comuns i privatius de cadascun dels edificis, tenint en compte que caldrà desenvolupar treballs de caràcter estructural i de caràcter estètic i/o embelliment dels elements malmesos.

les despeses generades per l'assessorament tècnic que ha hagut de contractar la part agent per poder arribar a les conclusions referides en el cos de la present demanda .

Segon.- S'imposen les costes processals i judicials a la part defenent.".

5.- En contra d'aquesta resolució ha interposat recurs d'apel·lació la representació processal de la societat Bueno demanant la seva revocació i la desestimació de la demanda.

Fonamenta el seu recurs en un error en Ia valoració de Ia prova i en Ia infracció de Ia Llei.

Sosté que la sentència oblida les regles inherents a l'onus probandi i que correspon a la part demandant acreditar les seves pretensions ; que el peritatge "ocular" i "provisional" del Sr. Ramirez no podia portar a la Jutjadora a considerar que hi hauria un principi de prova ni a rebaixar o flexibilitzar les regles de distribució de la càrrega probatòria ; que ni el pèrit de part ha comparegut a ratificar el seu informe, ni es va demanar una inspecció ocular del llocs per a poder-se constatar personalment els perjudicis estructurals ; que no s'ha determinat de manera objectiva i irrefutable que els danys existien, que eren de l'import reclamat i que la promotora en tingués alguna responsabilitat ; que malgrat la llarga durada de la primera instància, la part demandant no ha aportat fotografies del suposat "deplorable" estat actual dels elements privatius i comuns dels edificis ; que no es pot acceptar que la part demandant renunciés a la prova pericial judicial per no disposar de la tresoreria necessària, perquè dita mancança no s'ha acreditat, ni tampoc que s'hagués sol·licitat per la Comunitat de propietaris la seva declaració d'insolvència; que si no ha mantingut la part agent la pràctica de la prova pericial, el més plausible és perquè la realitat era i és que els defectes no existien o eren insignificants; que se li podia exigir a la part defenent la proposta i pràctica d'una prova d'unes deficiències estructurals que sempre ha negat i que la part demandant no ha pogut acreditar, per inexistents, i es tractaria d'una prova diabòlica.

6.- La representació processal de la Nuñez demana la desestimació íntegra del recurs i la confirmació de la resolució d'instància amb imposició a l'apel·lant de les costes de segona instància. De forma resumida, reitera les seves manifestacions de primera instància, i exposa que la societat recurrent no va voler participar en la prova pericial i va adoptar una posició d'absoluta passivitat i passotisme en tota la fase de primera instància ; que ella ha satisfet totes les seves obligacions probatòries i que han quedat acreditades totes les seves al·legacions, i finalment, que l'informe del Sr. Ramirez, mai ha estat rebatut de cap manera per l'adversa, qui mai va voler fer front a les seves responsabilitats com a promotora.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- En el present plet on la Comunitat de propietaris recerca la responsabilitat de la societat la promotora del conjunt immobiliari, per uns defectes estructurals dels dos edificis que el composen, la Comunitat agent va aportar amb el seu escrit de demanda una pericial de part i una acta de constatació establert per una notaria.

També va sol·licitar la realització d'una pericial judicial però hi va renunciar, per problemes de tresoreria provocats per l'impagament de despeses comunitàries per part de la societat defenent, segons indica en el seu escrit del 28-07-2021.

No obstant, el Tribunal ha considerat que la societat promotora havia de ser declarada responsable com a promotora i que la pericial de part efectuada per l'arquitecte tècnic Sr. Ramirez constituïa un principi de prova suficient per estimar la demanda.

En contra d'aquesta conclusió s'alça la societat defenent amb els arguments que ja hem exposat.

Segon.- El primer que cal resoldre és la qüestió del règim de la responsabilitat de la promotora.

Aquesta indica que no ha negat ésser la promotora del conjunt immobiliari.

De fet, no hi cap dubte al respecte quan tal activitat de promoció immobiliària correspon al seu objecte ; que és ella qui, per tal de poder posar a la venda les 70 unitats immobiliàries, va procedir a la declaració d'obra nova i difusió en règim de propietat horitzontal dels edificis que va fer construir sobre la parcel·la de la seva propietat ; que en dita declaració exposa que és ella qui ha bastit un conjunt de dos edificis (foli 34) i es qualifica ella mateixa en quatre ocasions com a "la societat promotora" qui va obtenir les cèdules d'habitabilitat al 2008 i les autoritzacions administratives per dur a terme la construcció (folis 35 i 36).

A més, ja en l'Aute del 31-03-2016, el Tribunal de Batlles havia motivat "no es discuteix que la societat demandada i que ha articulat l'excepció que ara s'examina va ser la promotora dels edificis...".

Per tant, no hi cap mena de dubte que la societat G (sigui SL o SA) és la promotora del conjunt immobiliari que ens ocupa.

Així les coses, és perfectament aplicable la nostra jurisprudència al respecte i recordada en el Fonament Quart.- de la resolució d'instància (STRamirez del 20-01-05 (2431)). Vam confirmar recentment la referida jurisprudència (STRamirez del 26-06-2020, rotlle 93-2019) en virtut de la qual la promotora ha de respondre sempre davant dels perjudicats per vicis ruinògens.

Quant a la sentència del 22-03-2012 (rotlle 202-2011), que cita la defenent, no contradiu aquesta jurisprudència sinó que la confirma, citant les sentències del 27-04-2006 i del 10-07-2007, tot i precisant que la promotora té la possibilitat de demostrar que els vicis ruinògens porten causa d'un altre agent de la construcció.

En el nostre cas, si bé la promotora ha pretès que els defectes de l'immoble invocats per la demandant no li eren imputables, argüint que "els treballs estructurals no s'han fet correctament per part de la constructora i la direcció d'obra no ho ha comprovat", no va demostrar-ho, com ara ho veurem.

Al respecte, cal precisar que si bé no es va donar lloc a l'excepció de litisconsorci passiu necessari, la part defenent hauria pogut cridar en garantia a la constructora i a la direcció d'obra.

Tercer.- Pel que fa a la qüestió de la prova, que és el nucli del recurs d'apel·lació, hem de dir que el present cas planteja a la vegada un problema de càrrega de la prova i un de força probatòria.

Quant als principis de l'onus probandi així com la seva evolució més moderna, que ha portat a una repartició dinàmica i equilibrada de la càrrega de la prova no els exposaren en detall aquí ja que són conegudes i que les recordem de manera repetida (veure entre moltes altres les sentències TSJSC 265-14 del 05-02-2015 i 374/14 del 14-04-2015 i 413-2014 del 09-06-2015).

Precisarem només que, bàsicament, pertanyia a la Comunitat demandant demostrar l'existència dels vicis constructius ruinògens i el seu cost de reparació, quan pertanyia a la promotora demostrar que tals vicis només eren imputables a la constructora i a la Direcció Facultativa, o imputables a una manca de manteniment, com ho pretenia.

Quant al concepte de principi de prova invocat pel Tribunal, el mateix no correspon a la problemàtica de la força probatòria sinó a la de la càrrega de la prova. En efecte, un principi de prova significa que s'ha aportat una prova que, per ella mateixa, no seria suficient per a acreditar el fet controvertit però que és suficient per a establir el caràcter versemblant de l'afirmació de la part i obliga la contrapart a produir una prova contrària, a falta de que el fet es pot considerar com a provat.

Un exemple molt il·lustratiu n'és la qüestió de la prova de les hores extres dels assalariats, matèria on, donat la dificultat per un assalariat d'aportar la prova al respecte i la facilitat probatòria que té l'empresari, es considera que si l'assalariat aporta un principi de prova suficient de la realització de les hores, aleshores pertoca a l'empresari contradir-ho.

Quart.- Pel que fa a la circumstància que la part agent va renunciar a la pericial que havia proposat i que havia estat declarada necessària.

Com ho apunta la sentència d'instància la part agent va invocar un problema de tresoreria per pagar els 6.718,31.-euros reclamats en concepte de consignació, sense però sol·licitar cap insolvència i sense acreditar els seus greus problemes de tresoreria.

Aquesta darrera afirmació s'ha de matisar ja que el que ha invocat l'agent és precisament que eren els impagaments de la societat defenent (qui també és copropietària de diverses unitats immobiliàries de l'edifici) que li van provocar els problemes de tresoreria. Aquí bé, ressurt justament de l'acta de l'AGE del 11-10-2013 que G és deutora de la Comunitat (en aquest moment per prop de 20.000.-euros; foli 184 i 190-193). A més, aquesta Sala coneix tots els procediments instats per la Comunitat en contra de la promotora en tant que propietària per impagaments de les despeses comunitàries (veure rotlles 386/11 i 200/13, 195/20).I ressurt de la nostra sentència del 29-01-2021 que el deute de la Comunitat és de més de 61.000.-euros i que apuntàvem : "les despeses degudes a la Comunitat per la comunera insolidària durant molt anys....

D'altra banda, l'objecte de la pericial que va proposar era, a partir de l'informe del Sr. Ramirez, determinar amb detall les patologies constructives, identificar els que hagin aparegut amb posterioritat i les arranjades, i fer-ne la valoració econòmica del tot.

Del seu costat la part defenent no va proposar cap prova de caire tècnic a part la citació del Sr. Ramirez. I no és cert que es tracti d'una prova diabòlica i al contrari li era possible intentar demostrar que, com ho pretenia, la responsabilitat dels danys era imputable a una acció negligent de la constructora i de la Direcció Facultativa com ho pretén.

Cinquè.- Pel que fa a la força probatòria de la prova pericial en general, l'article 121 del CPC disposa que, en virtut de la demanda o la contesta, s'han de presentar els documents sobre el fons, i entre ells els dictàmens pericials en què les parts fonamenten les seves pretensions. I l'article 212, disposa que "Sense perjudici dels dictàmens pericials que s'han d'aportar al procés d'acord amb el que estableix la lletra d) de l'apartat 1 de l'article 121, les parts poden demanar al tribunal que designi un perit judicial en el moment de proposar les proves.".

Del seu costat, l'article 222 precisa que el tribunal valora els dictàmens pericials lliurement i segons les regles de la sana crítica, sense estar obligat raonadament a subjectar-se al parer dels perits. Dit article no estableix cap diferència entre les pericials de part i les judicials.

En aquest sentit, sempre s'ha considerat que el jutge és "peritus peritorum". Això significa que l'autoritat judicial ha de valorar amb els criteris de la sana crítica els informes que s'aporten a les actuacions tenint-los en compte de manera conjunta i atenent el seu criteri, ja que si el jutge no té els coneixements tècnics, raó per la qual s'ha designat un tècnic que les té, sí que disposa de la capacitat per determinar la correcció de les operacions pericials i de les seves conclusions.

Per tant, i en tals paràmetres, la promotora no pot oposar a la Comunitat el seus actes propis, i la manca de pràctica de la prova pericial judicial no impedeix tenir en compte la pericial de part.

Sisè.- Quant a la força probatòria de la pericial de part establerta pel Sr. Ramirez, el primer que cal precisar és que dita pericial, aportada amb l'escrit de demanda, s'ha pogut discutir de manera contradictòria per les parts i de fet, en els seus escrits rectors, la part defenent no va negar la realitat dels vicis constructius detallats pel pèrit, ni que fossin provocats per un assentament de la construcció, sinó que va pretendre que la responsabilitat dels mateixos es podia atribuir a la constructora.

Com bé ho apunta el Tribunal el plantejament de la societat defenent d'intentar atribuir la seva responsabilitat a tercers sense discutir la seva realitat correspon a una admissió dels defectes presentats per la part agent.

En segon lloc, el Sr. Ramirez és arquitecte tècnic autoritzat pel Govern des del 1988. Per tant posseeix el títol que correspon a la matèria objecte del dictamen pericial i s'ha de suposar que té els coneixements suficients per dictaminar sobre els vicis constructius d'Autes.

En tercer lloc, sí que el Sr. Ramirez va ratificar el seu peritatge, i això en dues ocasions.

En efecte, en la tramitació de l'excepció processal, va comparèixer el 25- 01-2016, per contestar a les preguntes que li volia fer la pròpia societat G (foli 231). Va insistir aleshores que la causa de les patologies de l'edifici radica en haver-se bastit sobre "relleno", que el problema de l'obra es trobava en fase de fonaments, i que havia instal·lat determinats testimonis i que seria prudent a finals de primavera tornar a verificar si s'havien mogut. Exhibida la pàgina 11 de l'informe relativa a les causes i conseqüències de l'estat actual dels edificis, va manifestar que ho confirmava i ratificava.

I en la tramitació del fons, a l'ocasió de la seva compareixença del 05-11- 2018, es va remetre íntegrament a les contestes fetes al 2016, i va repetir que ratificava la seva conclusió sobre les causes i conseqüències de l'estat dels edificis al moment de la seva pericial.

En darrer lloc, s'ha de tenir en compte que la pericial no és l'únic element de prova sinó que està corroborada i afermada per altres elements de prova produïts per la part agent com són les fotos aportades amb l'escrit de proposició de proves, les factures de la societat N per a la reparació de certs desperfectes, i les fotos de la Notaria.

Setè.- Pel que a fa als elements tècnics aportats per la pericial del Sr. Ramirez,

ressurt de l'informe en qüestió que :

segons comprovació visual realitzada sobre el terreny, així com les fotografies realitzades sobre el mateix, i després d'haver realitzat amidaments sobre plànols i comprovacions amb cinta, el pèrit ha verificat que una part de l'edificació (II i I) ha patit assentaments, produïts possiblement per que l'execució dels fonaments, s'ha fet sobre un terreny que no tenia les condicions necessàries de resistència i seguretat necessàries per aguantar la carga dels fonaments construïts,

és per això que s'han produït fissures a les plantes superiors, murs, parets de façanes, terrasses, etc...

per aquestes fissures ha entrat l'aigua de la pluja i de la neu, i que aquestes aigües han causat danys greus en terres, parets i sostres als interiors,

també s'han produït trencaments del terra en terrasses on s'ha pogut comprovar que no s'havien col·locat les teles impermeabilitzants, el que ha facilitat l'entrada de l'aigua i agreujat els danys,

s'han produït fissures i han aparegut taques a la planta soterrània molt possiblement per la retractació de la xapa de morte.

Després d'aquestes constatacions, el pèrit ha llistat els possibles fallats tècnics concrets que poden explicar dit assentament.

Finalment ha exposat el detall dels treballs de reparacions dels danys constatats i de la seva valoració econòmica, per un total de 597.578.-euros.

És cert que el pèrit va manifestar al moment de la pràctica de la prova V.- PERICIAL PER RATIFICACIÓ de la part agent que, per confirmar al dia d'avui (sia 5 anys desprès del seu informe), el seu dictamen i per la pròpia seguretat dels ocupants dels edificis, hauria sigut oportú que torni a inspeccionar dits edificis per comprovar l'evolució dels testimonis que havia instal·lats i saber si l'edifici havia continuat movent.

També ha precisat que hauria estat necessària la realització d'una "cata" per precisar en que consistia exactament el "relleno" dels edificis.

És en aquest sentit que s'ha d'entendre el fet que el Sr. Ramirez ha qualificat el seu informe de ocular i provisional.

D'altra banda, ha precisat que estigui o no ben feta la impermeabilització de l'edifici, no obsta que en el cas d'haver un assentament hagués passat el mateix.

És clar que en consideració de tots aquests elements no es podia donar lloc a les pretensions de la part agent relatives a la reparació de "qualsevols altres desperfectes que resultin provats en el marc dels presents autes".

Però això no contradiu que el perit va constatar que hi va haver un assentament i que el mateix és la causa de l'aparició de les esquerdes i tots els danys constatats al 2013 (inclosos els per aigua), ni que existeixen en el seu informe uns elements suficients per estatuir sobre la forma de reparar els mateixos i la valoració aproximada dels treballs necessaris, que es pot considerar a dia d'avui com un mínim.

Vuitè.- Per totes aquestes raons, no es pot tenir com a acreditada una infracció a la Llei ni una errònia valoració de la prova.

Considerem al contrari que han quedat demostrats vicis ruinògens, que la seva reparació correspon al cost fixat en la demanda, i que la promotora n'ha de respondre en dita qualitat.

Per consegüent, s'ha de desestimar el recurs i confirmar la decisió d'instància.

Novè.- Pel que fa a les costes de segona instància, la desestimació del recurs justifica imposar-les a la part apel·lant.

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

Decisio

DECIDEIX

PRIMER.- Desestimar el recurs de la representació processal de la societat Bueno en contra de la sentència del 16-10-2023, que confirmem.

SEGON.- Imposar les costes de segona instància a la societat Bueno.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.