Bancari. Accions preferents B. Manca d'informació al client minorista. Obligacions no acomplides pròpies i no responsabilitats de tercers. Congruència de la sentència. Nul·litat i anul·labilitat (2000211/2019)

Sentència

Magistrats

Carles Cruz Moratones Jaume Tor Porta Vincent Aniére

TSJC.- 0000141/2021 ORIGEN: 2000211/2019 - 00

NIG: 5300542120190001306

PARTS:

Apel·lant: B, SA

Representant: Sr. Ruiz

Advocat: Sr. Pera

Apel·lat: Sr. Soriano

Representant: Sr. Gálvez

Advocat: Sra. Somoza

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sr. Jaume Tor Porta

OBJECTE: Bancari. Accions preferents B. Manca d'informació al client minorista. Obligacions no acomplides pròpies i no responsabilitats de tercers. Congruència de la sentència. Nul·litat i anul·labilitat.

SENTÈNCIA 021-2022

Andorra la Vella, el 11 de febrer del 2022. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Carles Cruz Moratones, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació processal del Soriano va interposar demanda a tramitar pel procediment ordinari, contra la Societat Andorrana B, SA en què sol·licitava que es declarés la nul·litat de la subscripció dels productes ACCIONS PREFERENTS de B o CF LIUSD3M + 160BP 1,8522% per vici del consentiment contractual en la modalitat d'error en les característiques exactes dels productes d'inversió, que es condemni a B al pagament de la suma de 100.000.- USD corresponents al capital que fou invertit pel banc, augmentada de l'interès legal més el retorn de les depeses de custòdia, comissions de compravenda i en general totes les despeses i comissions percebudes pels banc amb motiu de la venda.

Subsidiàriament demana que es declari la resolució de tots els contractes de compra dels productes d'accions preferents, i la responsabilitat de l'entitat bancària per haver estat negligent en el compliment de les seves obligacions d'informació, condemnant-la també al pagament dels danys i perjudicis causats i a la suma de 100.000.- USD augmentada de l'interès legal més el retorn de les depeses de custòdia, comissions de compravenda i en general totes les despeses i comissions percebudes pels banc amb motiu de la venda.

Subsidiàriament, que es declari la resolució del contracte de compra de les accions preferents B referenciades, i la responsabilitat de l'entitat bancària per incompliment de la normativa de competència efectiva i protecció del consumidor, condemnant-la al pagament dels danys i perjudicis causats, i la suma de 100.000.- USD augmentada de l'interès legal més el retorn de les depeses de custòdia, comissions de compravenda i en general totes les despeses i comissions percebudes pels banc amb motiu de la venda.

Per últim, demana que es condemni a la defenent a pagar les costes judicials d'aquesta part, inclosos els honoraris d'advocat, procurador i pèrit

2.- El Tribunal de primera instància ha dictat resolució en data 11 de març de 2021 amb la següent part decisòria :

"Primer.- Estimar de forma substancial la demanda formulada per la representació processal del Soriano contra la societat B, SA i declarar la nul·litat del contracte de subscripció d'accions preferents, atorgat en data 14 de maig del 2010.

Segon.- Declarar la procedència de la restitució recíproca de les prestacions executades per les parts en mèrits del contracte de subscripció d'accions preferents de referència, de forma que la societat B, SA ha de ser condemnada a pagar la suma de 100.000 USD, majorada dels interessos legals meritats des del 14 de maig del 2010, i a l'import resultant s'haurà de fer deducció dels 14 imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produïts per l'adquisició del producte financer.

Tercer.- Condemnar igualment a la societat B, SA a pagar aquells imports percebuts en concepte de despeses i comissions meritades per la gestió i la custòdia de valors. Quart.- Fer imposició a la part demandada del pagament de les costes judicials ocasionades, inclosos honoraris d'advocat, procurador i eventualment intervenció de Saig.

Quart.- Fer imposició a la part demandada del pagament de les costes judicials ocasionades, inclosos honoraris d' advocat, procurador i eventualment intervenció de Saig."

3.- La representació processal de la societat B, SA ha interposat recurs d'apel·lació contra la sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en síntesi, en les següents al·legacions:

En primer lloc, fonamenta el seu recurs en la denegació de la pràctica de les proves proposades en temps i forma, cosa que discrepa l'apel·lant per quant considera que les proves declarades improcedents són pertinents i pretenen provar fets relacionats amb l'objecte del procés. Dita denegació suposaria una vulneració del dret a la jurisdicció i a un procés degut, i li impedeix acreditar la relació de confiança entre el demandant i el director de J. Interessa que es practiquin en aquesta alçada les proves no practicades en primera instància tot revocant la sentència recorreguda per considerar que hi ha hagut un error en la valoració de la prova.

Altrament, reitera que no es pot considerar que hi hagi hagut error en el consentiment per no haver estat aquest provat manifestant que no es pot considerar que fos B qui dirigís i fes signar la compra de les accions preferents.

Per últim, discrepa de la sentència que s'impugna per una incongruència entre l'acció exercitada per la part demandant i la part dispositiva de la sentència per quant el demandant insta una acció de nul·litat, però la resolució que es recorre aprecia un error-vici en el consentiment que segons el recurrent només por portar l'anul·labilitat del contracte i no la seva nul·litat.

Sol·licita que es revoqui la sentència objecte de recurs i es desestimi la demanda instada per la representació processal del Soriano, fent imposició de costes al seu càrrec.

4.- La representació de la societat agent / el/la Sr/a. Soriano s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi íntegrament la sentència apel·lada, d'acord amb les següents al·legacions:

Que respecte a la prova demanada en segona instància pel recurrent, no aporta cap fet nou que pugui desvirtuar els fets que ja han estat provats en la instància.

Reitera que el grup J és un tercer aliè al procediment no va formar par de la relació comercial, sinó que aquesta va ser constituïda entre els avui apel·lant i apel·lat, no aportant l'entitat bancària proves ni indicis de la relació d'assessorament entre J i el Soriano. Insisteix, per tant que l'error patit per aquest últim esmentat en la formalització de la compra de les accions preferents és inexcusable.

Per últim, i pel que fa a la incongruència manifestada per la part apel·lant, es posa de relleu que en la demanda es va exercitar una acció de nul·litat i no d'anul·labilitat. Tanmateix, quan un vici de consentiment patit per alguna de les parts contractuals en la seva formació, provoca una invalidesa de menor gravetat com és l'anul·labilitat o la nul·litat relativa i aquesta és l'acció principal exercitada.

Suplica que es dicti sentència desestimant el recurs íntegrament i confirmant la sentència d'instància tot condemnant a l'adversa al pagament de les costes judicials causades en ambdues instàncies.

FONAMENTS DE DRET

PRIMER.- En el present procediment, la part agent Soriano reclama front la part defenent B, SA en demanda en la que sosté una petició de condemna per nul·litat per vici en el consentiment l'anul·labilitat de l'ordre de compra de data 14.5. 2010 d'accions preferents de B CF LIUSD3M + 160 BP 1,8552% per un nominal de 100.000 USD i al retorn de les prestacions i despeses, més el pagament de les costes.

La sentència d'instància estima la demanda amb imposició de costes. Contra tal decisió s'alça la part vençuda.

SEGON.- Ja hem tingut ocasió de consolidar una reiterada doctrina en casos idèntics de compra d'accions preferents (rotlles 155/12, 125/13 i 175/13; 436/16; 489/17; 168/18; 195/18) en les quals abordaven tant la naturalesa jurídica de les accions preferents, com els seus riscos alt per l'inversor, com el deure d'informació al client a càrrec de les entitats bancàries del Principat, sobretot quan el seu perfil era de minoristes sense coneixements en l'àmbit financer i també hem dit que la càrrega probatòria de la dita informació era exigible a l'entitat bancària.

Ens reiterem plenament en aquesta doctrina de la qual ja se'n fa ressò molt acuradament i encertada la sentència d'instància.

TERCER.- Però hem d'afegir unes qüestions específiques en resposta al recurs de B que insisteix en que els clients estaven degudament informats i també que estem davant de l'anul·labilitat del contracte i els seus efectes. Finalment reafirmarem la nostra decisió de no admetre la prova demanada en segona instància.

Pel que fa a la primera qüestió relativa al deure d'informació, sembla que la recurrent es vol alliberar de la seva responsabilitat perquè la trasllada a la suposada informació facilitada per una societat argentina (del grup J) respecte l'agent, però aquesta no va adquirir aquest producte financer sinó que ho va fer el Soriano. No és el primer fem abordatge de la qüestió sobre reclamacions dels clients argentins de B (rotlles 226/20; 227/20; 327/20 i 379/20, entre d'altres). I l'argument de l'entitat es segueix repetint en el sentit que hi havia una tercera societat -al marge del contracte que aquí ens ocupa- que s'havia d'ocupar de donar tota la informació sobre els riscos de les accions preferents, com si aquesta obligació no hagués nascut de la pròpia legislació andorrana i destinada als bancs del nostre país. Resulta intranscendent el que pogués assessorar un tercer al client de B perquè era aquesta entitat qui estava obligada a fer-ho i ara ho hauria de poder demostrar. Tant si existia un mandat a un tercer de oferir aquella informació clara i transparent al client argentí, com si no existia aquest contracte de mandat. En el primer cas, haurà de demanar responsabilitats al tercer amb el que tingués un contracte de mandat, però en ambdós casos qui ha de respondre davant el client és B.

Aleshores, malgrat les reiterades afirmacions de la part defenent i apel·lant per assegurar que el Soriano estava absolutament informat del producte financer i dels seus riscos, resulta que aquelles afirmacions han quedat en simples manifestacions de part perquè no hi ha la mes mínima prova que ho acrediti.

Com ja hem explicat en els rotlles 168/18, 195/18 i 227/20, la manca d'informació dels riscos i l'exposició al risc de la cartera dels clients feia absolutament no recomanable aquest producte inversor pel perfil de client del agent.

També hem de tenir en compte que ja hem explicat en altres decisions que les obligacions informatives de les entitats operatives en el sector financer andorranes no va néixer en la llei 14/2010 de 13 de maig, sinó que ja existien instruccions de l'INAF al respecte amb caràcter obligatori, en especial la instrucció 165/05 amb efectes del 31.3.06. I la mateixa sentència ara impugnada ja esmenta que abans de la llei de 2010 ja estava implementada l'obligació informativa per diversos comunicats de l'INAF, en especial el ja esmentat 163/05 (veure FJ V). Per tant resulta irrellevant la data de l'ordre de compra que per cert va ser molt propera a la de la Llei 14/2010.

Curiosament a la queixa de la recurrent sobre la referència a la llei 14/2010 en la sentència, resulta acreditat documentalment que B ha practicar al seu client un test d'adequació i un test d'idoneïtat que analitza la sentència amb encert i motivadament per concloure que ni en el contracte d'ordre de compra ni els testos es pot concloure altra cosa que el client era un minorista sense coneixement financers i que estava a la confiança de la pròpia entitat, tot i que com passa en tot inversor busca una rendibilitat als seus estalvis amb un mínim de risc.

En conclusió, la valoració de la prova i l'aplicació del Dret per part de la sentència d'instància ha estat perfectament ajustada a la legalitat i a la doctrina d'aquest Tribunal.

QUART.- Hem de fer referència a la distinció entre nul·litat i anul·labilitat que fa la recurrent per titllar d'incongruent la sentència impugnada.

Com ja li explicàrem en la sentència del rotlle 372/20, en la demanda es demana la nul·litat del contracte per vici del consentiment, amb la qual cosa ja significa per una expert jurídic que es demana la nul·litat relativa o anul·labilitat del contracte, doncs es constata l'existència del vici-error en el consentiment de la part agent. En conseqüència, la sentència ha estat plenament coherent amb la pretensió de la part agent. I tal coherència es trasllada a la decisió de que de l'import a la suma a abonar per B caldrà descomptar els imports satisfets per l'entitat bancària en concepte d'interessos produït per l'adquisició dels productes financers.

CINQUÈ.- Finalment hem de ratificar el nostre Aute de 23.9.21 pel qual desestimem la petició de prova en segona alçada en els termes proposats per la part apel·lant. En efecte, aquesta es queixa de la denegació en la instància de la prova IV. Documental (foli 110) en el qual es pretenia unir per corda fluixa un total de 9 procediments de la Batllia que afectaven a clients argentins de la B per acreditar que el fet que aquests clients haguessin facilitat un correu electrònic a J - Cambio D, SA com a mitjà de contacte i haguessin autoritzat a B a enviar a la referida societat argentina el PIN virtual de cada client corroborava que estaven rebent un assessorament professional sobre la compra d'accions preferents. També li va ser denegada la prova de confessió judicial de la part agent (mitjançant una comissió rogatòria aquell país) que tenia per finalitat traslladar-li les preguntes que figuren al foli 112 que consistien en saber quina relació tenia amb aquella societat argentina i el tema del PIN i del correu electrònic ja esmentat. Com ja hem dit a dalt, sembla oblidar B que la responsabilitat de donar la informació era seva i no de tercers aliens al contracte. Per tant, és ella qui havia de tenir la documentació acreditativa dels riscos del producte i acreditar-la. En conseqüència, no estava justificat demanar una prova inútil (la documental) i la confessió en judici també inútil i que hauria ocasionat una dilació extraordinària i injustificada del plet.

SETÈ.- En conclusió, la desestimació del recurs comporta la imposició de les costes a la part recurrent de conformitat amb el que disposa el Codi 7,51,5. Recordem que el CPC no és d'aplicació per raons de temporalitat al present recurs.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de B, SA contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles en data 11 de març de 2021, que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de la instància a la part apel·lant.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.