Homicidi, omissió del deure de socors, realització d'actes que atemptin contra la dignitat de persones i contravenció penal de lesions (0020/01)

Sentència

Magistrats

Marie Conte

SENTÈNCIA 24-01 DE 24 D'OCTUBRE DE 2001

Ponent : M.I. Sra. Marie Conte

ANTECEDENTS DE FET

I.-RESULTANT: Que el Tribunal de Corts va dictar sentència de data 23 de febrer de 2001, en la causa núm. 91-3/00, amb la següent Part dispositiva: "Fallem: Que hem de condemnar i condemnem a l'acusat Narváez com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major d'homicidi i d'un delicte menor de realització d'actes que atemptin contra la dignitat, amb la concurrència en el delicte d'homicidi de les circumstàncies agreujants de crueltat, abús de superioritat i nocturnitat, a la pena de 16 anys de presó ferma i expulsió definitiva del Principat.

Que hem de condemnar i condemnem a l'acusat Jover com a responsable penalment en el concepte d'autor d'un delicte major d'omissió del deure de socors, d'un delicte menor de realització d'actes que atemptin contra la dignitat i d'una contravenció penal de lesions, amb la concurrència de les circumstàncies atenuants de menor de vint-i-un anys d'edat i anàloga de penediment i col·laboració amb les autoritats, a la pena de 5 anys de presó ferma.

Bermudezmnem a ambdós acusats al pagament de les despeses processals causades i també condemnem a l'acusat Narváez a indemnitzar a la senyora Manzanares en la quantitat de 5.000.000 de pessetes, al senyor Elías en la quantitat de 5.000.000 de pessetes, a la senyora Tamarit en la quantitat de 3.000.000 de pessetes i a Castilla en la quantitat de 1.500.000 de pessetes."

II.-RESULTANT: Que la sentència es recolza en els següents fets provats: "els acusats Narváez i Jover es trobaren vers les 15,30 hores del dia 13 d'abril de 2000 i passaren junts tota la tarda i nit, acudint a diversos locals de diversió on consumiren algunes begudes alcohòliques, en quantitat que no consta acreditada.

Aproximadament vers les 3 hores de la matinada del dia 14, els dos acusats es dirigiren a la discoteca "Mort qui t'ha mort" d'Escaldes-Engordany si bé no hi entraren perquè a l'acusat Narváez li fou negada l'entrada pel motiu d'anar vestit amb un pantaló de xandall, quedant-se ambdós a l'exterior de dita discoteca fins a l'hora del seu tancament, les 3,30 hores sense haver-se produït cap incident amb els porters de la discoteca.

Seguidament, havent decidit els acusats tornar a casa seva, es dirigiren caminant vers l'avinguda Carlemany passant pel carrer Sant Antoni on es trobaren amb en Amorós i en Toll, aquest de 17, als qui coneixien de vista i coneixedors els acusats de la condició d'homosexual d'en Toll, l'increparen amb expressions tals com "maricon" i "moña", dient-li en Toll a l'acusat Jover que tenia el nas molt gran i que ningú li deia res per això, i per fer befa de la condició d'homosexual d'en Toll, l'acusat Jover va agafar una flor d'una jardinera i li va oferir a en Toll dient-li "esto es para ti bonita" i seguidament, posant-se a quatre potes, es col·locà la flor al cul dient-li a en Toll que "li fes una flor". En Amorós i en Toll demanaren als acusats que els deixessin tranquils i seguiren el seu camí.

Els acusats seguiren caminant pel carrer Sant Antoni fins a l'avinguda Carlemany on, a l'alçada de l'Hotel Canut, s'aturaren per tal de fer autostop en direcció a Encamp per anar als seus domicilis. Des d'allí pocs moments després van veure que en Toll sortia caminant del carrer Sant Antoni i creuava l'avinguda Carlemany, caminant per la voravia contraria i en direcció a Andorra la Vella, decidint els acusats anar-lo a cercar, tallant-li el pas quan en Toll ja s'endinsava al carreró existent darrera de l'establiment "Residència Cava Benito", carreró sense nom que comunica l'avinguda Carlemany amb el carrer d'Emprivat d'Andorra la Vella, lloc fosc i molt poc transitat en aquella hora de la matinada.

Sense que consti que de part de Toll hi hagués expressió verbal o gest de cap mena, l'acusat Narváez li donà un cop de peu a l'alçada de l'espatlla i l'acusat Jover va donar-li un cop de puny a la cara, a causa dels quals en Toll va caure al terra, a uns quatre metres de l'inici del carreró i tot seguit, trobant-se en Toll caigut al terra, l'acusat Narváez va començar a colpejar-lo al cap i a la cara amb el peu, sense que en Toll pogués fer res per evitar-ho doncs no va poder aixecar-se, tot i que ho intentava, donant-li l'acusat Narváez puntades i cops amb el taló i petjades, totes sobre el cap i la cara, amb aital força que quedaren gravades sobre la pell del crani i de la cara fins a setze marques del dibuix de la sola de la sabata esportiva que duia l'acusat, tenint l'acusat Narváez la intenció de colpejar a Toll fins a causar-li la mort, amb plena consciència que els forts i reiterats cops de peu al cap haurien de produir-li lesions tant greus que determinarien la seva mort en el cas, més que probable, de que no rebés ajuda mèdica, sabent l'acusat que dita ajuda no era gens probable pel fet de la soledat i fosquedat del lloc on quedà estès al terra en Toll.

L'acusat Narváez seguidament va fugir del lloc acompanyat de l'acusat Jover qui havia presenciat l'agressió, restant en el lloc en tot moment, sense fer res per tal d'impedir que Narváez continués agredint tant brutalment a en Toll, ni ajudar a aquest no obstant havia vist que en començar l'agressió en Toll demanava ajut i intentava aixecar-se, ni haver demanat l'acusat Jover cap tipus d'ajut, ni haver fet res absolutament per evitar la mort d'en Toll, tot veient-lo al terra malferit, i restant quiet en tot moment malgrat que durant el transcurs del fets va passar prop seu, per l'avinguda Carlemany, un vehicle del Servei de Policia.

Els dos acusats van tornar a l'avinguda Carlemany per fer autostop per anar als seus domicilis, sent recollits per un vehicle.

A resultes de les repetides patades al cap i a la cara que li donà l'acusat Narváez, en Toll va sofrir un politraumatisme faciocranial amb arrencament parcial del pavelló auricular dret, aplanament de la meitat esquerra de la cara i fractura desplaçada i oberta de l'os nasal amb fractures associades d'altres ossos propis del nas, així com lesions neurològiques consistents en un important edema cerebral, caient en un estat de coma en el que efectuà una espiració bronco-pulmonar de sang provenint de vies aèries superiors que li provocà la mort per asfixia, transcorregut un temps des del començament de l'agressió que no va excedir d'una hora. El cos d'en Toll no fou trobat per un vianant fins les 7 hores de la matinada.

L'acusat Jover vers les 3,15.- hores del dia 16 d'abril de 2000, sent coneixedor de la mort d'en Toll i de la detenció d'un implicat en els fets, es presentà a la frontera del riu Runer i voluntàriament es lliurà al Servei de Policia, venint des d'Espanya on es trobava des del dia amb motiu d'una celebració familiar, explicant la seva implicació en els fets de la mort d'en Toll.

En Toll convivia amb la seva mare i el seu padrastre, els Srs. Manzanares i Elías, i tenia una germana de doble vincle amb la que no convivia però amb qui mantenia una relació assídua, la senyora Tamarit, i un germanastre Castilla.

L'acusat Narváez no pateix cap malaltia alienant que malmeti la seva voluntarietat i discerniment, i presenta trets antisocials i narcisistes que, en relació al consum d'alcohol, altera la seva conducta amb manifestacions de caràcter antisocial i conductes impulsives i agressives."

III.-RESULTANT: Que contra l'esmentada sentència s'interposa recurs d'apel·lació pel Lletrat Quesada, advocat de Jover, el qual demana que és revoqui la sentència i és condemni a Jover pel delicte de l'article 199 del Codi Penal i la falta de l'article 313 del mateix Codi amb les atenuants apreciades en primera instància i l'analògica de feblesa de caràcter a la pena d'un any de presó part condicional.

Critica per cada un dels delictes dels quals el processat ha estat declarat culpable, l'apreciació errònia dels fets provats i les conseqüències jurídiques que en treu el Tribunal de Corts, desenvolupant la següent argumentació:

El delicte d'omissió del deure de socors:

En primer lloc una deguda valoració de la prova practicada permet establir el desenvolupament dels fets de la manera següent:

Només Narváez va intercedir el pas de Toll a l'alçada de la Pastisseria Vives, per tant a l'avinguda Carlemany i fora del carreró, i només Narváez va iniciar la discussió i efectuar la primera agressió.

No hi ha cap prova que sostingui l'afirmació que fou a conseqüència d'una acció de Jover que Toll va ésser introduït al carreró, ni que va caure al terra, ni que aquesta caiguda fos a 4 metres de l'entrada del carreró.

-Jover va veure com Narváez donava alguna patada al cap a Toll, però ni molt menys les 16 patades que s'han determinat, donat que no estava al carreró durant tota l'agressió. No va copsar la magnitud de l'agressió. No va participar de cap forma posant a la víctima en estat de necessitat de precisar socors, sinó al contrari va intentar aturar l'agressió.

És totalment fals que els dos acusats manifestin que "l'acusat Jover avisa a Narváez que passava un cotxe de la Policia".

Contràriament al que afirma la sentència del Tribunal de Corts, Jover va intentar persuadir a Narváez de deixar la víctima, de la qual en cap moment es va adonar de la gravetat de les lesions.

No s'ha provat que els dos acusats van marxar junts del carreró.

Els fets provats han estat qualificats de forma errònia per la sentència. En efecte, d'una part el delicte d'omissió del deure de socors, no revesteix la gravetat que li atribueix el Tribunal de Corts, d'altra part no es pot retenir el tipus agreujant previst a l'article 199 del Codi Penal, l'únic cop de puny donat a la víctima per Jover, no li va ocasionar cap lesió, no es pot considerar com "acció" havent posat a aquella en un estat de perill. A més la necessitat d'un acte positiu exclou l'aplicació de la circumstància agreujant a aquell que ha assistit als fets "en posició de garant". Per tant solament està constituït l'omissió del deure de socors simple de l'article 199 amb pena màxima de 3 anys.

2/ el delicte menor de realització d'actes que atemptin a la dignitat de les persones.

Les paraules proferides per Jover, constitueixen com a molt una injuria lleu tipificada a l'article 348 del Codi Penal i en el cas concret no s'ha seguit el procediment previst pels articles 16 i 39.2 del Codi de Procediment Penal.

A més l'article 313 del Codi Penal requereix que els actes que atemptin contra la dignitat de la persona siguin a causa del seu sexe i aquests text no pot ser estès a l'orientació sexual, a pena d'interpretació extensiva de la Llei penal.

3/ atenuant de caràcter feble

El Dr. Pino, perit judicial descriu Jover com una persona presentant trets de "timidesa, inseguretat, gran dependència envers altres persones". Aquesta fragilitat està amb relació amb la omissió del deure de socors degut a la por que li inspirava Narváez i s'ha de tenir en compte, en tant que causa d'atenuació de la responsabilitat.

En dedueix d'aquestes observacions que la pena en concurs és de 3 anys i 2 mesos de presó i que en tot estat de causa la pena pronunciada pel Tribunal de Corts, igual a un 5/6 de la pena encorreguda en virtut de les qualificacions retingudes, és excessiva a la vista de les circumstàncies atenuants existents en el cas concret.

IV.-RESULTANT: Que contra l'esmentada sentència interposa també recurs d'apel·lació el Lletrat Ferrer, advocat defensor de Narváez.

Sosté en primer lloc que el Tribunal ha fet una apreciació errònia de la prova, pel que respecta els següents fets:

-Narváez i Jover es trobaven sota els efectes de l'alcohol per haver consumit diverses begudes alcohòliques des de les 3 de la tarda del dia 13 d'abril de 2000 fins a les 3 de la matinada del dia 14.

-Narváez pateix un trastorn psicopàtic de la personalitat de tipus antisocial i narcisista, tenint la consumició d'alcohol un efecte desinhibidor.

-L'agressió, contràriament al que qualifica el Tribunal de Corts va començar a l'Avinguda Carlemany, il·luminada i freqüentada per alguns passants i va continuar a l'entrada del carreró; la víctima no va ésser arrossegada vers un lloc desert i fosc.

-Els cops van ser donats, no solament a nivell del cap sinó sobre tot el cos, el que implica una agressió, desordenada, no fixant un punt precís.

-L'agressió fou molt ràpida, en un temps de 2 o 3 minuts.

-La sentència dóna per provada la intenció de Narváez de colpejar a Toll fins a causar-li la mort, que l'acusat sempre ha negat, fonamentant-se exclusivament sobre les característiques fisiològiques de l'agressor, i sense tenir en compte l'estat d'impregnació alcohòlica i els problemes psíquics que alteraven la seva voluntat, en que es trobava l'acusat.

-Narváez no va fugir després de l'agressió. Va retornar a casa seva i va rentar-se la roba, sense pensar a fer-la desaparèixer, demostrant la seva actitud que de cap manera tenia consciència de la gravetat de les lesions ocasionades a la víctima.

Afirma que no concorre en la conducta de Narváez dol directe ni dol eventual per causar la mort de la víctima, en la mesura en la que en ressurt de la prova practicada a l'acte del judici oral que Narváez ni s'hagués representat el resultat de la mort com a possible, ni hagués consentit en la possibilitat del mateix.

A aquest efecte posa de relleu els peritatges i la prova practicada, que la víctima encara vivia quan els agressors van marxar del lloc, i que donava signes de vida, cosa que contraria la hipòtesi d'una intenció de matar. En el cas concret no s'ha aportat la prova que l'acusat hagués pogut imaginar i acceptar com a probable el resultat mortal, no havent quedat establerts com a elements de prova els 5 fets que el Tribunal de Corts considera provats.

Proposa qualificar els fets de delicte de lesions doloses causades amb brutalitat amb concurs amb un delicte d'homicidi imprudent.

Contesta l'existència de l'agreujant de crueltat innecessària: el Tribunal de Corts s'ha fonamentat, per admetre la existència d'aquest agreujant, sobre la existència d'elements objectius, sense examinar l'element intencional que suposa la intenció de donar la mort i aquella de fer sofrir la víctima retardant deliberadament el moment de la mort.

Ara bé, la reiteració dels cops de peu, si ella sola segons els experts era de natura a comportar la mort, no podia tenir que aquest únic objectiu i no aquell de causar a la víctima sofriments inútils. A més l'estat d'embriaguesa de l'acusat i els trastorns de la personalitat que presenta són de natura a explicar el seu comportament, fora de tota intenció perversa d'augmentar el sofriment.

Contesta igualment l'existència de l'agreujant d'abús de superioritat que suposa un desequilibri, conegut de l'agressor, entre les forces en presència a desfavor de la víctima, que pot trobar el seu origen en diverses circumstàncies.

En el cas concret el Tribunal ho dedueix del fet que la víctima es trobava a terra. De tota manera aquest element no existia al moment de l'agressió inicial i fou una conseqüència dels cops rebuts.

Finalment contesta l'existència de l'agreujant de nocturnitat. Admet que efectivament concorren els elements objectius de l'agreujant que són la foscor i la soledat, però sosté que manca l'element subjectiu, a saber, la recerca per l'autor d'un lloc que presentés aquelles característiques destinades a facilitar-li la comissió de la infracció.

Fa valer que concorre l'eximent incompleta de trastorn mental transitori causat per l'alcoholèmia aguda en persona afectada per una psicopatia de trastorn antisocial. En efecte el Dr. Cañete diagnostica una neuropatia perifèrica alcohòlica que comporta una lesió neurològica causada per l'alcohol, esdevenint doncs una lesió orgànica de base que acompanya el trastorn psicopàtic. Observa a més que la jurisprudència del Tribunal de Corts pren en compte, en alguns casos per l'apreciació de la pena, l'estat d'embriaguesa de l'acusat en el moment de la comissió del delicte.

Estima que no és imputable al processat el delicte de l'article 313 del Codi Penal. El Tribunal de Corts ha fet una interpretació extensiva del terme "sexe" a l'estendre la prohibició formulada per l'article 313 a "la sexualitat" o la "orientació sexual", i ha infringit el principi de legalitat previst per l'article 9.4 de la Constitució.

Finalment relleva la vulneració dels drets fonamentals protegits per la Constitució, pel que respecta els següent punts:

-La interpretació extensiva del tipus penal contingut a l'article 313 del Codi Penal.

-El relat de fets provats revela un jutjament en consciència proscrit dels moderns sistemes penals.

-Les reiterades i decantades intervencions del President del Tribunal de Corts en tot l'acte del judici oral, en uns termes més acusatoris i no imparcials, permeten pensar que s'ha produït un prejutjament i per tant vulneració del dret a la presumpció d'innocència.

-En conclusió demana la imposició a Narváez d'una pena de presó ferma no superior a 6 anys.

V.-RESULTANT: Que el Ministeri Fiscal compareix i s'oposa als recursos formulats, en base a les següents argumentacions:

-Les circumstàncies relatives a l'origen de l'agressió de Toll, retingudes pel Tribunal de Corts en el Resultant de fets provats, estan perfectament establertes pels testimonis recollits, les pròpies declaracions dels acusats, l'examen de la configuració del lloc, l'autòpsia realitzada. És el mateix pel que respecta la presència constant de Jover mentre durà l'agressió, la seva total abstenció d'ajudar la víctima, la seva acció limitada al fet de facilitat la fugida de Narváez.

-La prova practicada en l'acte del judici oral permet concloure que Jover va tenir ple coneixement de la situació de necessitat d'auxili de la víctima i que ell va participar almenys inicialment en l'agressió que va provocar que la víctima caigués al terra.

-Pel que fa a l'aplicació indeguda del tipus penal de l'article 313 del Codi Penal, el terme "sexe" comprèn a més de la condició masculina o femenina, la sexualitat o la orientació sexual, que també ha de ser objecte de protecció. El sentit gramatical de la paraula "sexe" no només comprèn la diferència entre sexe femení o masculí, sinó que també inclou el concepte de "sexualitat", exercici de l'activitat sexual". El Tribunal de Corts no ha fet una interpretació extensiva sinó una interpretació teleològica de la Llei penal, que correspon realitzar als Tribunals per concretar el camp d'aplicació de la Llei.

-Els exàmens psiquiàtrics practicats prèviament a Jover no permeten retenir una atenuant derivada del seu caràcter "feble".

-Pel que respecta el recurs formulat per Narváez, la important ingestió de begudes alcohòliques no en resulta ni de les declaracions dels processats, que constantment han variat sobre les quantitats preses, ni d'aquelles dels testimonis que estan tots d'acord a declarar que no semblaven borratxos.

-Contràriament al que pretén Narváez, l'informe d'autòpsia revela que la concentració de les lesions es va produir al cap i a la cara.

-Les proves no demostren que l'agressió fos molt ràpida. En efecte el fet que els policies que passaven pels llocs no haguessin vist els acusats en resulta, no del fet que aquells haguessin marxat, sinó que estaven dissimulats en el carreró.

-La prova de la intenció de donar la mort o de la previsió de la conseqüència mortal dels coimputats se'n dedueix concretament de la pluralitat dels cops efectuats en una zona vital i de l'abandó d'aquell en un lloc isolat on no podia beneficiar-se ràpidament dels socors apropiats al seu estat.

-Contràriament al que al·lega l'acusat, que pretén que la víctima es movia encara quan varen marxar del lloc, la prova pericial mèdica practicada conclou que la pèrdua de consciència es va produir al començament de l'agressió. La víctima doncs estava totalment immòbil de l'inici a la fi de l'agressió.

-El recorrent relleva que la multiplicitat dels cops de peu donats a la víctima tenia per únic objectiu donar la mort, no trobant-se aquell des de l'inici en estat de percebre el dolor. Ara bé els metges forenses varen reconèixer que un sol cop de peu al cap, segons la zona d'impacte, podia ser suficient per provocar la mort. Per tant la pluralitat dels cops, l'abrasió que presentava la víctima a la galta, revelen sense dubte una violència extrema i innecessària pel resultat final de mort. És cert a més que la víctima estava encara viva, i que l'estat d'estaborniment no la privava de la capacitat de sofriment.

-La prova pericial demostra que es va produir una situació de superioritat de l'agressor enfront de la víctima que es trobava a terra sense la més mínima possibilitat de protecció o de defensar-se, quan va rebre les puntades i cops de peu al cap i a la cara.

-La foscor i la soledat del carreró on es va produir l'agressió foren sinó buscats de propòsit, si aprofitats per l'autor dels fets per quant li facilitaven la comissió del delicte.

-Pel que fa a l'eximent incompleta de trastorn mental transitori com a conseqüència d'una ingestió abusiva d'alcohol associada a una psicopatia de trastorn asocial, el Dr. Cañete no va comparèixer a l'acte de judici oral. Per contra el Dr. Pino va manifestar el seu desacord amb el diagnòstic de polineuritis perifèrica que no es dóna en persones joves com el processat sense dependències efectives a l'alcohol.

-En quant a la pretesa vulneració dels Drets Constitucionals protegits en l'article 9.4 i en l'art. 10 de la Constitució, no exposa o fonamenta el recurrent en que ha consistit la "manca d'imparcialitat" derivada de la sobre-intervenció del President del Tribunal de Corts.

VI.-RESULTANT: Que també s'oposa al recurs d'apel·lació el Lletrat Alcalá, advocat de la família de Toll, en base a les següents argumentacions:

Recurs de ENTITY_2:

-Entén que tan la prova com el relat fàctic són correctes. Nega que la víctima es mogués quan va cessar l'agressió. Afirma que l'agressió fou selectiva i perllongada. Sosté que no ens trobem davant un supòsit de dol eventual, sinó de dol directe de segon grau, en entendre que l'acusat no havia acceptat la mort com a conseqüència possible sinó necessària.

-El fet que la psicopatia no és una malaltia mental i que l'embriaguesa en aquest cas voluntària, i en un grau no pas tan elevat com vol pretendre la defensa, no podrà tenir efectes atenuants i encara menys excloents del dol.

-El Tribunal de Corts ha fet una interpretació teleològica de l'article 313.

Recurs de ENTITY_3:

-El fet que Jover donés un cop a la víctima en el moment en que anava a començar l'agressió de Narváez comporta el fet que, en un determinat moment es trobessin tots tres a l'alçada del carreró.

Amb la seva agressió Jover va cooperar a la situació de risc per a la vida o la integritat de la víctima, i no va aturar l'agressió que podia evitar.

FONAMENTS DE DRET

A).- Recurs de Narváez

I.-CONSIDERANT: Que l'homicidi comporta un element intencional doble; l'acte material generador de la mort s'ha d'haver acomplert voluntàriament (dol general), i un element intencional particular un "dolus specialis", la intenció de provocar la mort de la víctima, "l'animus necandi", havent de tenir l'autor al moment en el que executa l'acte consciència que aquest acte és susceptible de provocar la mort de la víctima. Element eminentment subjectiu, la intenció de donar la mort, comporta espinosos problemes de prova, aquell que mata rarament reconeix que tenia la intenció de fer-ho. Per raó de l'extrema dificultat d'aportar la prova d'un fet purament psicològic, el jutge ha de recórrer, a defecte de presumpcions legals, a presumpcions de fet, tretes de les circumstàncies de la causa, com poden ser la utilització d'una arma particularment mortal, el fet que els actes de violència hagin estat dirigits sobre una part vital o particularment vulnerable del cos de la víctima, o a l'acarnissament de l'agent. Concretament està establert per les proves mèdico- forenses practicades, que la víctima Toll va rebre a nivell del crani i de la cara quinze cops i petjades, efectuades amb una tal violència que va quedar impresa sobre la pell del crani i de la cara fins a setze marques del dibuix de la sola de la sabata esportiva que portava l'autor de l'agressió. El conjunt d'aquests cops se situa al nivell del cap, regió vital o particularment vulnerable i va ser feta mentre la víctima estava estesa al terra i inconscient, tal com ho demostra l'absència de traces que poguessin deixar suposar una temptativa o un reflex de defensa. Segons el Dr. Bermudez, confirmat pel Dr. Ayuso, una lesió molt important a nivell de la cara provenint d'un aixafament d'aquella contra el terra irregular, prova certament que algunes "patades" van tendir a xafar el crani contra el terra.

Sobre la resta del cos solament es va evidenciar una lesió a nivell lumbar. Totes les traces constatades provenen de la mateixa sabata, la dreta. Les dues primeres van ser fetes amb el taló, la tercera i la quarta amb la punta, la cinquena va comportar amb la punta l'arrencament de l'orella dreta, la 6ª, 7ª i 8ª van ser fetes amb la planta del peu,.... La 16ª, amb la punta, va ser la causa determinant de la mort de la víctima, va comportar un fractura molt important del nas i una hemorràgia interna. Toll, estirat a terra i inconscient, va morir com a conseqüència d'un ofec degut a l'hemorràgia.

Tot ser humà dotat d'una intel·ligència i de la facultat de raonament mitjana sap que un sol cop donat al cap pot provocar la mort.

Conseqüentment, el nombre de cops donats per Narváez, la seva violència que atesta un veritable acarnissament, el seu emplaçament, la durada de l'agressió, de 28 segons a 3 minuts segons el Dr. ESTEBAN, interromputs segons va dir Narváez a l'acta de la vista oral al passar la Policia, i represos després de la seva marxa, són suficients per establir, sense que se'n pugui raonadament dubtar, la existència de "l'animus necandi".

L'estat d'impregnació alcohòlica sumat al trastorn psicopàtic dels quals es preval l'acusat per intentar demostrar que, si bé va exercir voluntàriament violència envers Toll, no tenia intenció homicida, o no havia previst que els cops donats fossin susceptibles d'ocasionar la mort, no va ser d'una tal importància que hagués pogut anul·lar la consciència de l'autor de les possibles conseqüències dels seus actes. En efecte, tant els porters de la discoteca "Mort qui t'ha mort", com Amorós, o el conductor del vehicle que va acompanyar els dos acusats, van afirmar a la vista oral, que tenien una actitud normal. Quant al trastorn psicopàtic per res comporta una alienació a la realitat. Conseqüentment el conjunt de les proves certes, precises, concordants permeten caracteritzar la intenció homicida, les soles afirmacions de l'acusat segons les quals ignorava que comportarien la mort els mitjans que hi va utilitzar, no són suficients per posar en dubte aquella intenció a pena de declarar des d'ara constituït el delicte d'homicidi en el sol cas de la confessió de l'acusat.

II.-CONSIDERANT: que tal com el Tribunal de Corts va retenir amb bon criteri en els motius molt precisos i amplament detallats, la constitució de l'agreujant de crueltat innecessària en resulta de la multitud i de l'extrema violència dels cops, com l'aixafament del crani amb el peu, l'arrencament de l'orella, fets sobre una víctima inerta, la represa de la violència després de passar el cotxe del Servei de Policia, precisant-se que l'estat progressiu d'estaborniment no va fer perdre a la víctima la capacitat de percebre el dolor.

L'agreujant de superioritat en ressurt del fet que la víctima, caiguda a terra des de l'inici de l'agressió, com ho demostra segons els forenses la situació de les lesions i com ho admeten els acusats, i en un estat progressiu d'inconsciència, no tenia cap possibilitat de defensar-se, i que aquesta desproporció en els mitjans de defensa va ser aprofitada per l'agressor.

Finalment l'agreujant de nocturnitat no suposa necessàriament que els agressors haguessin fet anar la víctima cap a un lloc fosc i amagat. És suficient que els autors hagin aprofitat les circumstàncies de nocturnitat i de soledat, per perpetrar la infracció. Tal com és certament el cas concret en la mesura en que els mateixos policies no van remarcar l'agressió que es produïa, i que el cos de Toll va quedar durant vàries hores al carreró

III.-CONSIDERANT: Que el recurrent Narváez reprotxa a la sentència recorreguda d'haver-li refusat els beneficis de l'eximent incomplet de trastorn mental transitori.

En ressurt de la prova pericial practicada sobre la personalitat de l'acusat que no pateix cap malaltia alienant que malmeti les seves capacitats de voluntarietat i de discerniment, i que presenta trets antisocials i narcisistes, que en relació al consum d'alcohol altera la seva conducta amb manifestacions de caràcter antisocial i conductes impulsives i agressives. El Dr. CIVIL fa una anàlisi similar. Els experts a més a més posen de relleu una intolerància a la frustració, i una fredor emocional, però refuten la existència de símptomes clínics deguts a l'abús de l'alcohol .

Concretament Narváez no pateix cap malaltia mental de naturalesa a alterar la seva voluntat i el seu discerniment. No presenta cap lesió orgànica sortida d'una alcoholització prolongada. No s'ha demostrat, per les raons precedentment exposades, que l'alcohol ingerit al moment de la comissió dels fets, ho fos en quantitat suficient per a afectar la seva consciència i el control dels seus actes.

A més a més, l'article 19 del Codi Penal, que tracta de l'exempció de la responsabilitat penal, exclou del seu benefici aquell qui comet el fet delictiu en estat de trastorn mental transitori provocat intencionadament, i el mateix cas d'exclusió pot ser aplicat a la hipòtesi d'eximent incomplet constitutiu de circumstàncies atenuants en virtut de l'article 23 del Codi Penal. Ara bé, Narváez, que coneix els efectes deshinibidors de l'alcohol sobre la seva persona (com la majoria dels sers humans) i les reaccions de violència que és susceptible de comportar, va ingerir begudes alcohòliques per la seva pròpia voluntat, i no es pot admetre una circumstància atenuant a títol d'aquest comportament voluntari i de les seves conseqüències previsibles.

IV.-CONSIDERANT: Sobre l'aplicació concretament de les disposicions de l'article 313 del Codi Penal; que la Llei penal és d'interpretació estricta, i no restrictiva ni literal, i que pertany al jutge, sense parar-se a la lletra de la Llei, de buscar el veritable sentit, que la jurisprudència francesa admet fins i tot que el jutge pugui adoptar un text antic a les necessitats de la vida actual (Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 3 agost 1912).

Que amb evidència el terme de "sexe" inclòs en el text de l'article 313 del Codi Penal no es limita a la distinció entre sexe femení o masculí, sinó que s'ha d'entendre de l'activitat o de l'orientació sexual, en la mesura en que tendeix a protegir la llibertat sexual de la persona. Que així la interpretació teleològica feta d'aquell text pel Tribunal de Corts no és contraria al principi de legalitat. Que d'altra part, constitueixen actes que atempten contra la dignitat d'una persona a causa dels seu sexe els insults de "maricon" i "moña" que van proferir Narváez i el seu coacusat envers Toll, afirmats pel testimoni Amorós que acompanyava la víctima, i per l'actitud de Jover, havent estat realitzats aquests actes amb l'únic motiu de denigrar la inclinació sexual de Toll.

V.-CONSIDERANT: Finalment que la vulneració de drets constitucionals que en resultaria de l'actitud a la vista oral del President del Tribunal de Corts, el qual hauria manifestat la seva absència d'imparcialitat per la seva intervenció no reposa sobre cap element seriós, i no en ressurt en cap lloc de la causa de la lectura de les preguntes posades per aquell Magistrat a l'acte de la vista oral, precisant que les parts comparegudes no van formular cap observació a aquell respecte.

B).-Sobre el recurs de Jover

VI.-CONSIDERANT: Sobre el delicte d'omissió del deure de socors, que està constatat que Jover va donar un cop de puny a la víctima al començament de l'agressió, que ell mateix va admetre aquell acte de violència, i que l'examen del cos de Toll va revelar una lesió al nivell del llavi superior incompatible amb l'efecte d'un cop de peu però podent provenir d'un cop de puny, que és innegable que aquell acte de violència va participar a la realització de l'agressió i va cooperar a la creació de la situació de perill greu en la qual es trobava la víctima.

Que està establert, per les declaracions de l'acusat, que aquest va assistir a l'escena de violència i als múltiples cops de peu efectuats per Narváez, que ha estat fins i tot en mesura de precisar que Toll "no es defensava, no feia res", que no va fer cap gest per ajudar la víctima, pretextant la por que li imposava Narváez, mentre que se li va oferir la possibilitat de cridar a la policia que passava en el seu vehicle de servei per l'Avinguda Carlemany, que ben al contrari, segons les declaracions del seu coacusat, hauria advertit del pas de la policia a aquell que es va amagar, per continuar posteriorment pegant la víctima.

Que la circumstància del lloc on s'ha iniciat l'agressió és del tot inoperant.

Que no s'ha establert que Jover, contràriament al que ell pretén, es trobés fora del carreró durant la major part de l'agressió, ben al contrari Eugenio D.R., conductor que va portar els acusats al seu domicili després dels fets, va precisar a la vista oral, que Jover li havia demanat de deixar pujar un amic el qual va arribar immediatament, en el temps en el que Jover pujava al vehicle

Doncs Jover es va poder adonar amplament de la gravetat del perill en el qual es trobava la víctima, a l'agressió de la qual havia participat al menys en el seu inici, no va emprendre cap acció, com fer signes a la Policia de pas, o telefonar a la seva arribada a casa per avisar els serveis de socors, aquestes intervencions no representaven per ell cap perill. Des d'aquest moment està constituït el delicte en la seva modalitat agreujada, previst per l'article 199 del Codi Penal.

VII.-CONSIDERANT: Que Jover, d'una manera particularment greu va mancar al deure moral de solidaritat imposat per la Llei penal envers la persona desemparada.

Aquesta gravetat en resulta de l'acarnissament que l'autor de l'agressió a la qual Jover va assistir de forma passiva, que la feblesa de caràcter, per ser sense dubte massa comunament estesa, no figura al nombre de les circumstàncies atenuants previstes per l'article 23 del Codi Penal. Que a més a més, l'article 199 del codi Penal no requereix de l'individu cap comportament "heroic" en la mesura en la qual l'absència de risc per l'interessat, és una de les condicions de constitució de la infracció, i que concretament la feblesa de caràcter de Jover no era de natura a dissuadir-lo de cridar al vehicle de policia.

VIII.-CONSIDERANT: En aquestes condicions el Tribunal de Corts ha fet una justa apreciació dels fets, una exacta aplicació de la Llei penal, tant pel que respecta les qualificacions retingudes com les penes pronunciades, motiu pel qual la sentència recorreguda ha de ser confirmada.

Decisio

Vistes la Constitució, El Codi Penal, el Codi de Procediment Penal, la jurisprudència d'aplicació, i altres fonts del Dret del Principat d'Andorra,

La Sala Penal del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

D E C I D I M

1.- Desestimar els recursos d'apel·lació interposats en nom i interès de Narváez i Jover.

2.- Confirmar íntegrament la sentència dictada pel Tribunal de Corts en data 23 de febrer de 2001 en la causa núm. 91-3/00.

3.- Imposar als recurrents el pagament per meitat de les costes processals causades pel recurs.

4.- Retornar la Causa al M. Iltre. Tribunal de Corts, amb certificació de la present Sentència, per al seu compliment i execució.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.