FAMILIA: modificació de mesures paternofilials. Canvi de país de residència dels fills menors comuns i modificació de pensió d'aliments

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000325/2023 ORIGEN: 2000237/2022 - 0

NIG: 5300542120220001278

PARTS:

Apel·lant: Sra. Querol

Advocat: Sra. Suárez

Apel·lat: Sr. Tejera

Advocat: Sr. Carranza

MINISTERI FISCAL

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Carles Cruz Moratones

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: FAMILIA: modificació de mesures paternofilials. Canvi de país de residència dels fills menors comuns i modificació de pensió d'aliments

SENTÈNCIA 000126/2024

Andorra la Vella, a 11 de juny del 2024. En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 15 de juny de 2022, la senyora Querol interposà demanda de modificació de mesures paternofilials prop del senyor Tejera, tot sol·licitant que se l'autoritzés a traslladar el seu domicili i els dels fills menors comuns a l'adreça que facilitava de Bulgària, on seguiria exercint la guarda i custòdia sobre els mateixos; que es fixés el règim de visites que proposava dels menors amb el progenitor i que es fixés una pensió d'aliments de 400 EUR al seu favor. Subsidiàriament demanava que fins i tot en cas de denegar-se l'autorització de trasllat del domicili, es donés igualment lloc a l'augment de la pensió d'aliments sol·licitada i fos fixada en la quantia de 400 EUR.

2.- Per Aute de data 21 de juliol de 2022, es declarà al senyor Tejera en situació de rebel·lia processal. En data 27 de setembre de 2023 es va celebrar el judici oral on ja va comparèixer el senyor Tejera degudament representat.

3.- En data 16 d'octubre de 2023, la senyora Batlle d'instància va dictar Sentència amb, entre altres, la següent part dispositiva:

"DECIDEIXO

Estimar parcialment la demanda presentada per la Sra. Querol i modificar la sentència recaiguda el dia el dia 11 de març del 2020, dictada en el marc de la causa 2000085/2020, en els següents termes:

Autoritzar el canvi de residència dels menors a Bulgària, concretament a Smolyan, seguint doncs ostentant la seva mare la guarda i custòdia.

Fixar el règim de visites del progenitors en dos mesos a l'any, juliol i agost (sempre que sigui període festiu segons el calendari escolar dels menors a Bulgària), en què la mare acompanyarà als menors al Principat el dia 1 de juliol i els recollirà el 31 d'agost, i les despeses del viatge seran repartides per meitats entre ambdós progenitors.

Ratificar la resta de mesures paterno filials dictades en l'esmentada sentència."

4.- Contra l'esmentada resolució han interposat recurs d'apel·lació ambdues parts litigants.

La senyora Querol entén que la resolució d'instància conté un error en la valoració de la prova. Hi oposa, resumidament, que l'augment per ella sol·licitat de la pensió d'aliments a favors dels fills menors comuns es troba justificada. També argumenta que, en puritat, no es sol·licita un augment de l'import de la pensió d'aliments sinó que la modificació del seu import porta causa de la quantitat que en concepte de meitat de la roba i llibres dels menors, el progenitor de ben segur deixaria de satisfer. Demana l'estimació del seu recurs i que es declari que la pensió d'aliments a satisfer pel pare a la mare serà de 400 EUR, més el pagament de les despeses extraordinàries a raó del 50% per cada progenitor.

El senyor Tejera, per la seva banda, oposa a la resolució d'instància no haver valorat el risc que suposa pels menors anar a viure a XXXX, així com la precarietat (sic) demostrada per la progenitora en relació a la seva responsabilitat en l'absentisme escolar del menor Marti. Demana la reforma de la resolució d'instància i que no s'autoritzi al trasllat del domicili de la mare i dels menors a Bulgària, així com la seva condemna al pagament de les costes processals, inclosos els honoraris d'advocat i procurador a acreditar en període d'execució de Sentència.

5.- El Ministeri Fiscal s'oposa a ambdós recursos d'apel·lació interposats. Posa de relleu que el senyor Tejera, tot i oposar-se al trasllat del domicili dels seus fills menors en cap moment no sol·licita que li sigui atribuïda la custòdia sobre els mateixos, no podent-se admetre que pretengui obligar a la senyora Querol romandre a Andorra amb els menors. En tot cas, afirma que el mateix tampoc reuneix a data d'avui les aptituds per poder gaudir de la guarda i custòdia dels seus fills. Considera que el trasllat del domicili dels menors redunda en el seu interès superior.

I en relació al recurs de la senyora Querol, considera que no havent acreditat que tindrà més despeses sinó que, al contrari, aquestes es reduiran en no haver de pagar lloguer i existint a Bulgària un cost de vida inferior al d'Andorra, escau mantenir l'import de la pensió d'aliments fixada per la resolució d'instància. Considera que els llibres i la roba es troben inclosos en la suma de 250 EUR que el progenitor ha d'abonar mensualment pels fills i que en cas d'impagament el que procedirà efectuar és l'execució de la resolució no un augment de l'import de la pensió.

6.- Ambdues parts litigants s'oposen al recurs d'apel·lació formulat de contrari, tot sol·licitant l'estimació del propi, i demanant també ambdós la imposició a l'adversa de les costes generades en aquesta alçada.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- Per Sentència de data 11 de març de 2020, el Tribunal Unipersonal del Batlle va decidir fixar, entre altres, les mesures paternofilials següents en relació als menors Marti i ENTITY_9: pàtria potestat (autoritat parental) compartida entre ambdós progenitors, guarda i custòdia a favor de la mare amb règim de visites setmanal a favor del pare i meitat de vacances escolars i d'estiu. Així mateix fixava una pensió d'aliments a càrrec del pare i a favor dels seus dos fills d'un import de 250 EUR mensuals, havent-se de pagar per meitats els llibres i la roba dels mateixos.

Segon.- La demanda interposada en la instància per la senyora Querol pretenia que se l'autoritzés a fixar el seu domicili junt amb el dels menors a Bulgària, així com que es modifiqués l'import de la pensió a abonar pel senyor Tejera a favor dels dos fills i es fixés en 400 EUR mensuals en lloc dels 250 EUR mensuals fixats en la instància, tot mantenint-se l'assumpció del 50 % de les despeses extraordinàries per progenitor.

La resolució d'instància, en canvi, autoritza el canvi de domicili de la senyora Querol i dels menors, però no la modificació de l'import mensual de la pensió d'aliments a satisfer pel progenitor.

Contra la mateixa s'alcen ambdues parts litigants.

Tercer.- Prèviament a entrar sobre els fons dels recursos interposats que tractarem de forma conjunta als efectes d'aconseguir una millor sistemàtica i enteniment de la present resolució, cal que ens pronunciem sobre la pretesa indeguda formulació del recurs invocada per la senyora Querol en la contesta al recurs d'apel·lació interposat pel senyor Tejera.

Considera, al respecte, d'una banda, que en haver estat declarat en rebel·lia en la instància i no haver contestat la demanda no pot introduir noves argumentacions en aquesta alçada i, d'altra banda, que tot i fonamentar el seu recurs en error en la valoració de la prova en no assenyalar el fonament de dret en què es troba l'error contravé l'article 332.1 del Codi de procediment civil (sic).

En relació al primer argument ja hem posat de relleu en diferents resolucions, com per exemple en les Sentències de dates 28 de maig de 2021 (rotlle TSJC-105/2020) i 19 de desembre de 2023 (rotlle TSJC- 176/2023), que els termes del debat entre les parts es troben definitivament fixats en la contesta a la demanda, de tal manera que aquell litigant que voluntàriament no ha evacuat escrit de contestació ni ha proposat mitjans de prova, no pot al·legar tardanament excepcions ni suscitar qüestions diferents a les plantejades en la demanda, que és on van quedar fixats definitivament els termes del plet a partir del moment que no va existir oposició. En aquesta eventualitat, no resulta possible a la part demandada, al·legar vàlidament fets nous impeditius, obstatius o extintius, ni plantejar qüestions processals de manera intempestiva o extemporània, una volta el tràmit d'al·legacions li ha preclòs i és que el contrari suposaria crebantar els principis d'igualtat d'armes processals i de tutela judicial efectiva de la part demandant.

Ara bé, en el supòsit analitzat, el senyor Tejera es limita bàsicament a oposar-se a la pretensió de la senyora Querol de fixar la seva residència a Bulgaria i en aquest sentit pot interposar recurs d'apel·lació contra la resolució d'instància que ho admet. I en relació, precisament al contingut concret del seu recurs d'apel·lació, tot i ésser cert que hi introdueix un fet nou, relatiu a l'absentisme escolar d'un dels seus fills, en tractar-se d'un afer en matèria de família, en els que ja hem dit en més d'una ocasió que els principis processals no operen de forma tan taxativa, el mateix li ha de ser admès.

I pel que fa al segon greuge introduït per la senyora Querol, posarem també de relleu que tot i que efectivament el senyor Tejera no ha identificat exactament el Fonament de Dret que impugna en concret de la resolució d'instància, no es pot considerar que aquesta mancança sigui suficient per desestimar a limine el recurs interposat, sobre tot quan ha identificat la vulneració que imputa a la resolució impugnada, com és l'error en la valoració de la prova.

Quart.- En relació al fons dels recursos interposats:

Pel que fa a l'autorització de la mare i els menors a fixar el seu domicili a Bulgària concretament a la ciutat de Smolyan, no hi ha dubte que aquesta ha estat degudament valorada per la senyora Batlle d'instància, tot coincidint amb el criteri del Ministeri Fiscal en considerar que és la que millor protegirà l'interès superior dels infants. En aquest sentit compartim amb el Ministeri Públic que resulta contradictori que el senyor Tejera en cap moment mostri interès ni peticioni l'obtenció de la guarda i custòdia des seus fills, així com que a hores d'ara aquesta atribució no sol·licitada tampoc no resultaria adequada a les circumstàncies concurrents.

Així, essent el criteri comú de totes les institucions que han pogut valorar la situació dels infants i de la pròpia família, que el fixar el seu domicili a Bulgària resultaria fins i tot millor pel seu desenvolupament, cal confirmar aquest extrem, no essent suficient fonamentar l'opinió del progenitor en el risc que suposa pels infants la dimensió de la ciutat on viuran els menors i/o una referència genèrica a una pretesa manca de cura de la mare en assegurar-se del compliment de les obligacions escolars per part de l'Marti.

Cinquè.- Pel que fa, en canvi, a l'augment de la pensió d'aliments fixada a l'any 2020 per ambdós menor en la suma de 250 EUR mensuals, aquesta ha de ser estimada.

Estimació que no només deriva de què pel fet de ser menors (en Talavera és nascut el XXXX i n'Marti en data 27 de gener de 2011) i de tenir 13 anys i 3 anys, respectivament, ja generen unes despeses que al Principat hem fixat en un mínim de 300 EUR mensuals cadascun d'ells, sinó perquè aquestes hauran de ser assumides íntegrament per la progenitora, en romandre el senyor Tejera al Principat, no podent efectuar, en conseqüència, les visites setmanals inicialment fixades ni tampoc la resta de vacances, fins al període d'estiu en què sembla que estarà els dos mesos de vacances en la seva companyia.

En conseqüència, no sembla excessiu que el progenitor aboni la suma de 200 EUR mensuals per fill, considerant-hi inclosos en la mateixa la roba i els llibres, sense perjudici de què el lloc de residència tingui un nivell de vida més baix que el Principat i que la senyora Querol no hagi de satisfer cap import en concepte de lloguer, ja que altrament, l'import de la pensió d'aliments s'hauria d'incrementar per poder garantir el desenvolupament dels menors. A més, donada la distància entre progenitors, aquesta modificació evitarà que el pagament o impagament generi més tensions entre els mateixos i dificulti el correcte desenvolupament dels menors. I encara afegirem que el salari del senyor Tejera li permet assumir aquesta pensió d'aliments ja que des de l'any 2023 es situa en una mitja de aproximadament 2000 EUR mensuals.

Sisè.- Procedeix, en conseqüència la desestimació del recurs d'apel·lació interposat pel senyor Tejera i l'estimació de l'interposat per la senyora Querol en el sentit de fixar la pensió d'aliments a abonar pel senyor Tejera en la suma mensuals de 400 EUR pels dos fills.

Setè.- Donada la naturalesa de la matèria objecte dels autes, no hi ha lloc a efectuar un especial pronunciament en relació a les costes processals generades en aquesta alçada.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil,

DECIDEIX

Primer.- DESESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Tejera contra la Sentència dictada en data 16 d'octubre de 2023 per la senyora Batlle d'instància, que confirmem amb l'excepció del que es dirà en el següent apartat.

Segon.- ESTIMAR el recurs d'apel·lació interposat per la senyora Querol contra la sentència d'instància dictada en data 16 d'octubre de 2023, en el sentit de fixar l'import de la pensió d'aliments a càrrec del senyor Tejera i a favor els seus dos fills menors en la suma de 400 EUR mensuals, a raó de 200 EUR per fill.

Tercer.- No efectuar especial pronunciament en relació al pagament de les costes processals ocasionades en aquesta alçada per cap dels dos recursos d'apel·lació interposats.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.