Règim de custòdia i pensió d'aliments (4000106/2019)

Sentència

Magistrats

Alexandra Cornelia Sola Jaume Tor Porta Vincent Aniére

PARTS:

Apel·lant: Sr. Ropero

Advocat: Sra. Zurita

Apel·lant: Sra. Canals

Advocat: Sra. Palomo

Part: MINISTERI FISCAL

TSJC.- 0000373/2020 ORIGEN: 4000106/2019 - 00

NIG: 5300542120190000795

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Vincent Anière

Magistrats: Sr. Jaume Tor Porta

Sra. Alexandra Cornella Sola

OBJECTE: DIVORCI: règim de custòdia i pensió d'aliments.

SENTÈNCIA 141-2021

Andorra la Vella, el 20 de juliol del 2021 En nom del Poble Andorrà.-

Reunida la Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia d'Andorra ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions més amunt referenciades.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent la magistrada Sra. Alexandra Cornella Sola, la qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- En data 4 de març de 2019, la senyora Canals va interposar demanda de mesures provisionals i de divorci pel procediment abreujat contra el senyor Ropero, tot sol·licitant que es declarés la dissolució del matrimoni, el manteniment de la pàtria potestat compartida sobre el fill menor comú, de nom Rius i nascut el XXXX, que se li atribuís la seva custòdia, la fixació d'un règim de visites concret a favor del progenitor no custodi, consistent en caps de setmana alterns des de divendres des de la sortida de l'escola i fins dilluns al matí, així com un dia de pernocta entre setmana i contactes telemàtics diaris. Així mateix sol·licitava el repartiment per meitats de les vacances escolars i que s'autoritzés el viatge del menor a l'Argentina un cop l'any, l'establiment de la pensió d'aliments en la suma de 400 EUR mensuals, actualitzada anyalment amb l'IPC i la fixació per meitats del pagament de les despeses extraordinàries generades pel menor.

2.- El dia 20 de març de 2019 s'efectuà el tràmit de conciliació entre les parts litigants, en presència del Magnífic Ministeri Fiscal, acordant-se els pactes homologats i recollits en l'Aute de data 20 de març de 2019.

3.- Per escrit de contesta a la demanda de data 4 d'abril de 2019, el senyor Ropero s'oposà parcialment a la mateixa, sol·licitant l'establiment d'un règim de guarda i custòdia compartida, el repartiment de les vacances escolars per meitats, i un repartiment específic de les dates referents a les onomàstiques i aniversaris de cada progenitor i les pròpies del menor, acceptant que en aquest darrer cas pogués estar conjuntament amb ells o, a manca d'acord, que s'efectués un repartiment per anys alternatius. Sol·licitava també que no s'establís l'obligació de satisfer cap import en concepte de pensió d'aliments i, subsidiàriament, que el seu import no fos superior a 100 EUR, i que les despeses extraordinàries es satisfessin a través d'un compte conjunt.

4.- En data 14 d'octubre de 2020, l'Hble Tribunal Unipersonal del Batlle dictà Sentència amb la següent part dispositiva:

"DECIDEIX

Estimar parcialment la demanda de divorci promoguda en data 11 de març de 2019 per la Sra. Canals a l'atenció del Sr. ENTITY_1;

Declarar dissolt per divorci el matrimoni canònic celebrat el 00 de juliol de 2013 a Canillo, com també la dissolució del règim econòmic matrimonial.

A l'ensems escau:

Mantenir l'exercici de la pàtria potestat sobre el fill menor comú, Rius, de forma conjunta pels progenitors;

Mantenir el sistema de guarda i custòdia compartida del menor Rius entre ambdós progenitors Srs. Ropero i Canals per setmanes alternes, des de dilluns a la sortida del centre escolar o activitat extraescolar i fins el dilluns de la setmana següent a l'entrada del mateix centre (devent-se intercanviar cada vegada el passaport i altra documentació administrativa del menor) i amb uns contactes inter-setmanals:

i.- diaris en favor de la mare -sempre que la situació laboral li ho permeti- consistents en què el Sr. Ropero, abans d'iniciar la relació laboral i per tal d'evitar l'ús d'esplais i/o altres, portarà al menor al domicili matern, sent la Sra. Canals qui el portarà a l'escola i també el recollirà independentment de què després aquest tingui activitats extraescolars i sigui posteriorment recollit pel pare.

ii.- Contactes telefònics diaris, sempre respectant les hores de descans del menor.

Repartir per meitats iguals les vacances escolars, alternant-se els períodes entre ambdós progenitors de mutu acord o, en el seu defecte, li correspondrà la primera meitat al pare els anys senars i, a la mare, els anys parells, establint-se en particular:

Quant a les vacances d'estiu, s'alternaran per quinzenes i al mes de setembre es distribuirà el període anant des de l'1 de setembre i fins a l'inici del curs escolar per parts iguals.

Quant a les vacances de Nadal: el primer període començarà el darrer dia lectiu a la sortida del centre escolar o activitat extraescolar i fins el dia 30 de desembre en què començarà el segon període que finalitzarà a l'inici del curs escolar.

Setmana Santa: es repartirà per setmanes senceres.

Carnestoltes, Tots Sants i altres d'una durada d'una setmana: es repartiran alternativament de manera que els anys parells correspondrà a la mare les de Carnestoltes i al pare les de Tots Sants, i els senars a la inversa.

En cas de malaltia del menor s'estableix que el progenitor que no el tingui en la seva companyia haurà de comunicar-ho en el més breu termini a l'altre progenitor i, sempre que sigui possible, permetrà que sigui visitat per l'altre.

Els progenitors s'hauran de comunicar recíprocament tots els desplaçaments del fill menor fora del Principat per tal que el que no estigui en la seva companyia conegui l'adreça i el telèfon del lloc on es troba.

S'estableix la possibilitat de què un cop a l'any el menor pugui viatjar al País d'origen de la senyora Canals, el tot sense perjudici de què s'haurà de consensuar la data amb el Sr. Ropero i, a manca d'acord, s'haurà de sol·licitar la corresponent autorització judicial.

Establir una pensió alimentària a càrrec del pare de 150 EUR, que haurà de satisfer al compte corrent que la mare indiqui dins els 10 primers dies de cada mes, actualitzables anyalment d'acord amb l'IPC i disposar el pagament per meitat de les despeses ordinàries i extraordinàries.

I sense efectuar especial pronunciament en costes judicials, quedant ben entès que qualsevol incidència significativa sobre l'estat del menor s'haurà de comunicar a aquesta Batllia".

5.- Ambdues parts litigants han interposat recurs d'apel·lació contra la Sentència d'intància. Per la seva banda, la senyora Canals considera que la Sentència incorre en incongruència omissiva per no haver-se pronunciat sobre el repartiment de les estades del menor els dia de les seva onomàstica i aniversari i el dia de l'onomàstica i aniversari de cadascun dels seus progenitors, malgrat haver-ho sol·licitat els dos de forma expressa en els seus escrits d'al·legacions d'instància. En conseqüència, sol·licita que s'estimi el seu recurs i es confirmin la resta de pronunciaments de la resolució que no són objecte del mateix.

Pel que fa al recurs d'apel·lació interposat pel senyor Ropero, aquest sol·licita la revocació parcial de la resolució d'instància, en el sentit de què considera que no procedeix fixar cap règim de contactes intersetmanals diaris del menor amb la mare -quan estigui amb el pare- per quant no ho ha sol·licitat cap de les parts en el present procediment i no s'havia efectuat mai abans; no procedint tampoc la fixació de cap pensió d'aliments a favor del fill menor a càrrec del pare per tenir ambdós progenitors ingressos similars i disposant en tot cas la senyora Canals, en el seu cas, de capacitat per tenir una activitat laboral que li permeti una majors ingressos, procedint un repartiment per meitats entre els progenitors de les despeses ordinàries i extraordinàries del menor.

La pretensió probatòria efectuada pel senyor Ropero en seu d'apel·lació fou denegada per Aute d'aquesta Sala de data 3 de juny de 2021.

6.- En relació al recurs interposat per la senyora Canals, el senyor Ropero no s'oposa a la necessitat d'obtenir-se una resolució expressa sobre la qüestió plantejada, però de conformitat amb la seva proposta de repartiment; i, en relació al recurs interposat pel senyor Ropero, la senyora Canals s'hi oposa: en relació, d'una banda, als seus contactes diaris amb el menor, per quant les parts ho van acordar en seu de mesures provisionals i, doncs, al respecte el recurrent havia d'haver instat un procediment de modificació de mesures i no un recurs d'apel·lació; i, d'altra banda, en relació a la pensió d'aliments a càrrec del progenitor, aquesta ve requerida per la seva situació econòmica.

7.- El Magnífic Ministeri Fiscal no s'oposa al recurs interposat per la senyora Canals i, en relació al recurs del senyor Ropero, s'hi oposa parcialment en el sentit de considerar que la fixació dels contactes intersetmanals a favor de la mare tenint en comte l'edat del menor i la incidència que pot comportar en l'organització de la vida privada dels pares, ha de decaure considerant, per contra, la fixació d'una pensió d'aliments a càrrec del pare per import de 150 EUR mensuals totalment proporcionada a la diferència salarial existent entre ambdós.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- I.- En relació al recurs d'apel·lació interposat per la senyora ENTITY_3:

Certament la Sentència d'instància no efectua cap pronunciament en relació al repartiment de les visites del menor el dia de les onomàstiques i aniversaris de propis pares i del mateix fill, malgrat la petició concreta efectuada per cadascun d'ells en els seus escrits d'al·legacions d'instància.

No hi ha dubte, en conseqüència, que procedeix l'estimació del seu recurs i que aquesta qüestió litigiosa sigui resolta i, tractant d'una matèria tan sensible com la de família, en mèrits de l'interès superior del menor i per motius d'economia processal, procedirà que la Sala hi doni resposta.

Segon.- Al respecte, la senyora Canals sol·licita que quan es tracti dels aniversaris i onomàstiques de cadascun dels progenitors i els dies del pare i de la mare, el menor passi el dia amb el progenitor a qui correspongui la celebració, respectant sempre les seves obligacions escolars i de descans, i quan es tracti dels aniversaris i onomàstiques del fill, aquest pugui passar el dia conjuntament amb els dos progenitors o, a manca d'acord, la meitat del dia amb cadascun d'ells.

Pel que fa al senyor Ropero, aquest demana que quan es tracti dels aniversaris i onomàstiques de cadascun dels progenitors i el dia de la mare i del pare, el menor pugui passar el dia amb el progenitor de què es tracti, distingint-se si el dia és lectiu o no. En cas de què sigui lectiu el menor hi passarà el dia de les 10 h a les 20 h, i si és no lectiu, des de la sortida de l'escola o activitat extraescolar i fins al dia següent en què el progenitor el durà a l'escola.

I pel que fa als aniversaris i onomàstiques del menor, demana que si pot ser, els dos pares passin conjuntament el dia amb el menor. Però a manca d'acord, els anys parells el menor estigui amb el pare el dia del seu aniversari i amb la mare el dia del seu Sant, i els anys senars a la inversa. I en cas de ser dies lectius es començarà des de la sortida de l'escola o activitat extraescolar i fins el dia següent que el progenitor amb qui estigui el portarà a l'escola i si és un dia no lectiu, el progenitor a qui li toqui restarà amb la seva companyia des de la 10 h i fins a les 20 h, respectant-se en tot cas els contactes de l'altre progenitor amb el menor.

Tercer.- Als efectes d'aconseguir una màxima estabilitat pel menor i en el seu interès, la Sala considera que en relació a les onomàstiques, aniversaris i dies especials de celebració de cadascun dels membres de la família procedeix establir el següent repartiment:

Els dies de l'aniversari i onomàstiques de cadascun dels progenitors i els dies del pare i de la mare, el menor podrà passar el dia amb el progenitor a qui afecti la celebració, amb independència del repartiment setmanal ordinari. En aquest sentit, si és un dia lectiu podrà estar en companyia del progenitor afectat des de la sortida de l'escola o de l'activitat extraescolar -si n'hi ha- i fins al dia següent en què el progenitor el portarà directament a l'escola; i si és un dia no lectiu, podrà estar en companyia del progenitor afectat des de les 10 h

-en què si és el cas el progenitor el recollirà al domicili de l'altre progenitor- i fins a les 20h -en què si és el cas, el retornarà al domicili de l'altre progenitor-.

Els dies de l'aniversari i onomàstiques del propi menor, si és possible els passarà amb els dos progenitors conjuntament i, a manca d'acord, els passarà de la següent manera: els anys parells passarà el seu aniversari amb el pare i el Sant amb la mare i els anys senars a la inversa. Si és un dia lectiu podrà estar en companyia del progenitor afectat des de la sortida de l'escola o de l'activitat extraescolar -si n'hi ha- i fins al dia següent en què el progenitor el portarà directament a l'escola; i si és un dia no lectiu, podrà estar en companyia del progenitor afectat des de les 10 h, en què si és el cas el progenitor el recollirà al domicili de l'altre progenitor- i fins a les 20h -en què si és el cas, el retornarà al domicili de l'altre progenitor-. A més, el progenitor que no tingui al menor en la seva companyia el podrà contactar per poder-lo felicitar.

Procedeix en conseqüència l'estimació del recurs d'apel·lació interposat per la senyora Canals.

Quart.- II.- Quant al recurs d'apel·lació interposat el senyor ENTITY_1:

El senyor Ropero oposa dos greuges a la resolució d'instància. El primer és relatiu al manteniment per part de la resolució recorreguda dels contactes intersetmanals diaris en favor de la mare, consistents en què el senyor Ropero abans d'iniciar la jornada laboral i per tal d'evitar l'ús d'esplais i/o altres, porti el menor al domicili matern, sent la senyora Canals qui el portarà a l'escola i també el recollirà, independentment de què després aquest tingui activitats extraescolars i sigui posteriorment recollit el pare. I el segon és relatiu a la fixació d'una pensió d'aliments a favor del fill menor a càrrec del pare d'un import de 150 EUR, malgrat l'establiment d'un règim de custòdia compartida entre ambdós progenitors.

Cinquè.- Pel que fa al primer greuge, és cert que el pacte relatiu als contactes intersetmanals diaris a favor de la mare el van acordar les parts en seu de mesures provisionals previstes a l'article 63 de la Llei qualificada del Matrimoni, però també és cert que en l'escrit de contesta a la demanda efectuada per la part avui recurrent en el marc del procediment principal de divorci, aquest va manifestar literalment "(al·legació Quart.-2.-) Interessa a aquesta part que es confirmi el sistema de guarda i custòdia compartida i els contactes intersetmanals establerts de manera provisional per Aute de V. Hble. Sria. de data 20 de març de 2019."

I continua dient uns paràgrafs més avall:

"Per últim i essent una cosa molt important a dir, d'ençà la compareixença conjunta celebrada el 20 de març de 2019, en la qual les parts vam acordar la guarda i custòdia compartida i uns contactes intersetmanals, no hi ha hagut el més mínim incident al respecte. Jo he complert de manera estricta amb l'acordat, l'adversa també, i el nen es troba molt bé amb el sistema establert provisionalment. El nen ara té una estabilitat, i sap amb qui ha d'estar. La guarda i custòdia compartida està funcionant de manera molt satisfactòria per tots (pare, mare i fill en comú)".

Conseqüència de l'anterior és que la Sentència d'instància no conté cap vulneració del principi dispositiu i que de les pròpies al·legacions de la part avui recurrent es deriva que el sistema de contactes intersetmanals fixats en seu de mesures provisionals ha estat i continua essent beneficiós pel menor, no havent-se acreditat cap motiu que justifiqui que a hores d'ara s'efectuï una modificació del mateix, que podria comportar a més una inestabilitat el menor -segons paraules del propi progenitor-.

Procedeix en conseqüència, desestimar aquest primer greuge.

Sisè.- En relació al greuge relatiu a la supressió de l'import de la pensió de 150 EUR a càrrec del progenitor, la Sentència d'instància la va establir per causa de la desproporció existent entre els ingressos d'ambdós pares, essent aquesta a raó de 1.900 EUR bruts mensuals el senyor Ropero i 1.000 EUR mensuals la senyora Canals, derivada d'una prestació de Govern per desocupació.

La resolució d'instància ja posa de relleu que la situació econòmica de la senyora Canals s'ha d'entendre transitòria, extrem que comparteix la Sala, tot afegint que a data d'avui no s'ha acreditat que la mateixa hagi millorat com afirma el senyor Ropero. Procedeix, doncs, a hores d'ara el manteniment del pronunciament relatiu al pagament de la pensió per import de 150 EUR a càrrec del pare, donat el desequilibri salarial existent entre els dos progenitors.

La Sala ja ha tingut ocasió de pronunciar-se al respecte, concretament, en la Sentència de 20 de desembre de 2016, número de rotlle 352/16: "I, per altra part, cal assenyalar que el règim de guarda i custòdia compartida no significa l'exclusió de l'abonament de pensions d'aliments per part dels progenitors (cfr. la nostra sentència dictada en el rotlle 38/12 de data 31 de juliol del 2012.), sinó que per procurar que el menor gaudeixi d'unes possibilitats similars a les existents abans de la crisi familiar, s'han d'analitzar els recursos i ingressos de cada progenitor i en funció de l'anàlisi proporcional del binomi ingressos/necessitats s'han d'establir, si s'escau, les oportunes pensions d'aliments."

I en la Sentència de 19 de desembre de 2018, rotlle número 277-18:

"Hem pogut indicar de manera molt recent: "quan s'estableix una guarda i custòdia compartida no es condemna, en principi, a cap dels progenitors a abonar a l'altre una pensió d'aliments per atendre les despeses ordinàries dels fills comuns, a menys que es provi l'existència d'una desproporció evident entre els ingressos que percep cada un d'ells, com destaca, entre altres, la sentència d'aquesta Sala de data 31 de juliol del 2012, citada per la resolució objecte el present recurs, atès que cada un d'ells conviu amb els menors de manera igualitària, en aquest cas per setmanes alternes, de tal manera que ja es fa càrrec d'aquestes despeses mentre els té en la seva companyia" (TSJC-126/18 de data 24-07-2018)."

Setè.- Procedeix doncs la íntegra desestimació del recurs d'apel·lació interposat el senyor Ropero, sense que procedeixi tampoc efectuar cap pronunciament en relació a les costes judicials ocasionades, donada la matèria objecte del mateix.

Decisio

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Civil, en nom del poble andorrà,

DECIDEIX

Primer.- ESTIMAR el recurs interposat per la senyora Canals contra la Sentència de l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlle de data 14 d'octubre de 2020, establint la Sala el repartiment sol·licitat en els termes següents:

Els dies de l'aniversari i onomàstiques de cadascun dels progenitors i els dies del pare i de la mare, el menor podrà passar el dia amb el progenitor a qui afecti la celebració, amb independència del repartiment setmanal ordinari. En aquest sentit, si és un dia lectiu podrà estar en companyia del progenitor afectat des de la sortida de l'escola o de l'activitat extraescolar -si n'hi ha- i fins al dia següent en què el progenitor el portarà directament a l'escola; i si és un dia no lectiu, podrà estar en companyia del progenitor afectat des de les 10 h

-en què si és el cas el progenitor el recollirà al domicili de l'altre progenitor- i fins a les 20h -en què si és el cas, el retornarà al domicili de l'altre progenitor-.

Els dies de l'aniversari i onomàstiques del propi menor, si és possible els passarà amb els dos progenitors conjuntament i, a manca d'acord, els passarà de la següent manera: els anys parells passarà el seu aniversari amb el pare i el Sant amb la mare i els anys senars a la inversa. Si és un dia lectiu podrà estar en companyia del progenitor afectat des de la sortida de l'escola o de l'activitat extraescolar -si n'hi ha- i fins al dia següent en què el progenitor el portarà directament a l'escola; i si és un dia no lectiu, podrà estar en companyia del progenitor afectat des de les 10 h, en què si és el cas el progenitor el recollirà al domicili de l'altre progenitor- i fins a les 20h -en què si és el cas, el retornarà al domicili de l'altre progenitor-. A més, el progenitor que no tingui al menor en la seva companyia el podrà contactar per poder-lo felicitar.

Segon.- DESESTIMAR íntegrament el recurs d'apel·lació interposat pel senyor Ropero contra la Sentència dictada per l'Hble. Tribunal Unipersonal del Batlles de data 14 d'octubre de 2020, quina part dispositiva confirmem.

Tercer.- NO efectuar especial pronunciament sobre les costes judicials generades en aquesta alçada per cap dels dos recursos d'apel·lació interposats.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.