IMMIGRACIÓ. Advertència d'expulsió. Discriminació per raó de l'orientació sexual. Intervenció del Ministeri Fiscal. La mesura no és sancionadora: presumpció d'innocència. Prescripció de la mesura. (1000007/2022)

Sentència

Magistrats

Albert Andrés Pereira Elsa Puig Muñoz Alexandra Cornelia Sola

Núm. de Protocol: 1000007/2022 Núm. de Rotlle: TSJA-0000059/2022

SENTÈNCIA 70-2022

PARTS:

Apel·lant: Sr. Yuste

Representant: Sra. Garzón

Advocat: Sr. Seco

Apel·lat: GOVERN D'ANDORRA

Representant: Sra. Somoza

Advocada: Sra. Corbacho

COMPOSICIÓ DEL TRIBUNAL:

President: Sr. Albert Andrés Pereira

Magistrades: Sra. Elsa Puig Muñoz

Sra. Alexandra Cornella Sola

Andorra la Vella, el 30 de setembre de 2022.

El Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, ha vist el recurs d'apel·lació a les actuacions número 1000007/2022.

En la tramitació d'aquestes actuacions han estat observades les prescripcions legals, i ha estat ponent el magistrat Sr. Albert Andrés Pereira, el qual expressa el parer del Tribunal.

ANTECEDENTS DE FET

1.- La representació del Sr. Yuste va interposar demanda contra el Govern, en què impugnava l'acord de 12 de gener de 2022, que va desestimar el recurs formulat contra la resolució del Ministeri de Justícia i Interior de 9 de novembre de 2021, en virtut de la qual es va adreçar a l'agent una advertència d'expulsió, com a conseqüència d'uns fets produïts l'anterior 15 de març de 2021.

La sentència de la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles de 5 d'abril de 2022 va desestimar la demanda, declarant que les resolucions impugnades són ajustades a dret i als fins que legitimen l'activitat administrativa.

2.- La representació de la part agent ha interposat recurs d'apel·lació contra la referida sentència de la Batllia, el qual es fonamenta, en resum, en les següents al·legacions:

S'ha produït un error en la valoració de la prova, ja que l'acord d'incoació de l'expedient no contenia una descripció detallada dels fets que van motivar la resolució administrativa, i no es podien prendre en consideració els documents posteriors, com la proposta elaborada l'1 d'octubre de 2021.

No ha intervingut en el procediment el Ministeri Fiscal, malgrat que l'agent va invocar que havia patit una discriminació per la seva condició sexual.

En haver-se al·legat l'existència d'una discriminació, procedia invertir la càrrega de la prova, segons la Llei per a la igualtat de tracte i la no- discriminació. Tot i això, s'ha vulnerat el dret a la presumpció d'innocència, ja que durant tot el procediment administratiu se l'ha considerat culpable d'un delicte de maltractament en l'àmbit domèstic.

L'advertència d'expulsió és desproporcionada, ja que no té termini de prescripció i produeix efectes negatius en la situació d'immigració de l'interessat.

3.- La representació del Govern s'ha oposat al recurs i ha sol·licitat que es confirmi la sentència apel·lada, en base a les següents argumentacions:

L'advertència d'expulsió segueix els mateixos tràmits que el procediment d'expulsió. En conseqüència, la proposta que preveu l'article 125 de la Llei qualificada d'immigració forma part de l'expedient i pot ser tinguda en compte a l'hora de dictar la resolució.

La intervenció del Ministeri Fiscal no era preceptiva, ja que aquest no és un procés de tutela del dret a la igualtat de tracte i a la no-discriminació.

L'agent no ha aportat cap indici sobre l'eventual existència d'un tracte discriminatori i la condició sexual de l'interessat ha estat irrellevant en aquest procediment. D'altra banda, la mesura adoptada no té caràcter sancionador i, per això, no s'ha vulnerat el principi de presumpció d'innocència.

L'advertència d'expulsió no afecta la situació d'immigració del recurrent i, en conseqüència, no es pot considerar desproporcionada.

4.- Trameses les actuacions a aquesta Sala, s'ha designat el magistrat ponent, es va denegar la pràctica de proves en aquesta instància i han quedat vistes les actuacions per a deliberar i decidir.

FONAMENTS DE DRET

Primer.- La Sala Administrativa del Tribunal Superior de Justícia és competent per a conèixer del present recurs, segons els articles 39.3 de la Llei qualificada de la Justícia i 160 de la Llei qualificada d'immigració.

Segon.- La resolució administrativa impugnada del Ministeri de Justícia i Interior va efectuar una advertència d'expulsió, com a conseqüència de que l'agent va ser detingut el 15 de març de 2021 i posat a disposició judicial per la comissió d'un delicte contra la integritat física i moral (maltractaments en l'àmbit domèstic), desprenent-se de l'enquesta realitzada pel Servei de Policia indicis raonables de la seva participació en els fets que van motivar la detenció.

Com a punt de partida per resoldre les qüestions que es plantegen en aquesta alçada, convé recordar que l'article 134 de la Llei qualificada d'immigració defineix l'advertència d'expulsió com la mesura destinada a advertir un estranger del fet que, si la seva conducta s'agreugés, comportaria un risc per a l'ordre públic o la seguretat de l'Estat, de les persones o dels béns.

Segons l'apartat 4t del mateix article, l'advertència d'expulsió no afecta la situació d'immigració ni els drets de la persona objecte de la mesura.

Tercer.- El primer dels motius d'impugnació que articula el recurrent es refereix a una indeguda valoració de la prova. Segons al·lega aquesta part, només es podien prendre en consideració les dades que constaven en l'acord d'incoació del procediment administratiu, mentre que la sentència apel·lada fa referència a la proposta de resolució que consta als folis 40 i següents de les actuacions, que és posterior a l'escrit d'al·legacions de l'interessat.

Per tal de resoldre aquest punt, s'ha de partir del contingut de l'article 134.2 de la Llei qualificada d'immigració, segons el qual l'advertència d'expulsió segueix els mateixos tràmits d'instrucció, d'al·legacions i de proposta que l'expulsió.

En conseqüència, l'expedient no l'integra només l'acord d'incoació del procediment, sinó també la resta de tràmits que contempla l'article 125 de la Llei, entre els quals es troba la proposta de resolució que el director del Cos de Policia eleva al ministre encarregat d'Interior.

En aquest cas, és cert que l'acord d'iniciació de l'expedient és notòriament concís, ja que només fa referència a que el recurrent va ser detingut i posat a disposició judicial per la comissió d'un delicte contra la integritat física i moral (maltractaments en l'àmbit domèstic). Tanmateix, aquest enunciat és suficientment expressiu dels fets que eren objecte del procediment i va permetre que l'interessat formulés el seu escrit d'al·legacions, el contingut del qual evidencia que tenia ple coneixement de causa de l'abast de l'expedient, la qual cosa exclou l'existència d'una indefensió material. Posteriorment, la proposta de resolució transcriu el contingut de l'enquesta policial i aquest document, com a part del procediment, podia legítimament ser tingut en compte a l'hora de dictar la resolució final, així com per part de la sentència apel·lada.

En conseqüència, procedeix desestimar aquest motiu d'impugnació.

Quart.- En segon terme, el recurrent considera que el Ministeri Fiscal havia de ser part en aquest procés, en virtut de l'article 24 de la Llei 13/2019, de 15 de febrer, ja que s'ha al·legat que aquell havia estat discriminat per la seva condició sexual.

S'ha de considerar que aquest precepte es refereix als processos que s'inicien per sol·licitar la tutela del dret a la igualtat de tracte i a la no- discriminació per alguna de les causes previstes en la pròpia llei, en els termes que defineixen els articles 22 i 23 de la mateixa. Tanmateix, en aquest cas es tracta de la impugnació d'una resolució administrativa i no d'un procés específic de tutela dels drets esmentats, de manera que no resulta aplicable l'article 24 de la Llei 13/2019 que invoca el recurrent.

A més, tal com s'examinarà a continuació, no existeix cap indici de la discriminació denunciada, de manera que, en aplicació del principi d'economia processal, tampoc resultaria procedent la retroacció de les actuacions per aquest motiu.

Cinquè.- Com s'ha dit, el recurrent al·lega que ha patit una discriminació per causa de la seva condició sexual, la qual cosa determinaria una inversió de la càrrega de la prova, d'acord amb l'article 25 de la Llei 13/2019. Ara bé, l'aplicació d'aquest precepte es produeix, segons el mateix precepte, quan la part actora aporta indicis fonamentats sobre l'existència de la discriminació, cosa que no succeeix en absolut en aquest cas.

Els fets en què es basa la resolució impugnada consisteixen en l'enfrontament que va tenir el recurrent amb la seva parella en l'habitació d'un hotel, produint-se lesions mútues, en el marc d'un esvalot que va motivar que els responsables de l'establiment avisessin la policia, la qual va procedir a la detenció dels interessats.

Resulta evident que l'actuació policial va respondre inicialment al tumult produït per la baralla i a la constatació posterior de les lesions que presentaven els intervinents, sense que l'orientació sexual dels mateixos hagi tingut cap rellevància en aquest cas.

En conseqüència, s'ha de descartar l'existència d'una actuació discriminatòria i, per tant, no resulta aplicable l'article 25 de la Llei 13/2019.

Sisè.- En realitat, l'al·legació del recurrent sobre el caràcter discriminatori de l'actuació policial és merament formulària, ja que l'escrit d'apel·lació no s'estén sobre aquesta qüestió, sinó sobre la vulneració del principi de presumpció d'innocència, invocant que l'Administració l'ha considerat en tot moment com a responsable d'un delicte de maltractament en l'àmbit domèstic.

Ara bé, tal com ha declarat aquesta Sala en reiterades ocasions sobre la naturalesa de les potestats administratives en aquesta matèria (v. sentència núm. 32-2014, d'11 de juliol):

"...es tracta d'una mesura enquadrada en el marc de la policia administrativa d'estrangers, la finalitat de la qual no és altra que la salvaguarda de l'ordre i la seguretat públics enfront de conductes que resultin susceptibles de pertorbar-los.

Aquesta mesura de policia té una substantivitat pròpia, no revesteix caràcter sancionador i té una finalitat merament preventiva, basada en l'apreciació d'una conducta, degudament contrastada, que pugui fer racionalment preveure la probabilitat d'ulteriors atemptats contra la tranquil·litat pública".

El Tribunal Europeu dels Drets Humans ha proclamat igualment el caràcter preventiu i no pròpiament punitiu o sancionador d'aquest tipus de mesures (sentència Üner c. Països Baixos de 18 d'octubre de 2006).

En aquest cas, ni les resolucions administratives ni la sentència apel·lada fan cap pronunciament sobre la responsabilitat penal que pot resultar dels fets examinats, el qual correspon exclusivament als tribunals de la referida jurisdicció.

Pel que fa a aquest procediment, és suficient constatar que el recurrent va participar en una enfrontament físic amb la seva parella, quan presentava un índex d'alcoholèmia de 1,49 g/l de sang. Com a resulta d'aquesta baralla van resultar lesionats els dos intervinents i es va originar un aldarull en l'establiment hoteler on es trobaven, que va fer necessària la intervenció de la policia, produint-se la detenció dels dos participants.

Aquests fets justifiquen suficientment l'advertència d'expulsió que contenen les resolucions impugnades, ja que, com diu l'article 134.1 de la Llei qualificada d'immigració, si aquesta conducta s'agreugés, comportaria un risc per a l'ordre públic i per a les persones.

En conseqüència, no es pot apreciar cap infracció del principi de presumpció d'innocència.

Setè.- En darrer terme, el recurrent al·lega que li ha estat aplicada una mesura desproporcionada, ja que no té previst un termini de prescripció i incideix negativament en la seva situació d'immigració.

Aquest argument contradiu el tenor literal de l'article 134.4 de la Llei qualificada d'immigració, segons el qual l'advertència d'expulsió no afecta la situació migratòria ni els drets de la persona objecte de la mesura. L'objecte de la mateixa és només l'advertiment a l'interessat de que un agreujament de la seva conducta podria conduir a l'expulsió del territori andorrà.

D'altra banda, la prescripció de la mesura és una qüestió de futur que no procedeix plantejar en aquest procés, en què s'examina la legalitat de l'advertència i no els efectes del transcurs del temps ulterior a la mateixa.

Només en l'hipotètic cas que, posteriorment, s'adopti alguna altra resolució fonamentada en l'actual advertència, es podrà determinar si resulta aplicable o no un determinat termini de prescripció.

En conseqüència, procedeix desestimar el recurs i confirmar la sentència apel·lada en els seus propis termes.

Vuitè.- No s'aprecia una especial temeritat ni mala fe que justifiqui la imposició de les costes causades en aquesta instància.

DECISIÓ

En atenció a tot el que s'ha exposat, el Tribunal Superior de Justícia, Sala Administrativa, en nom del poble andorrà, decideix:

Primer.- Desestimar el recurs d'apel·lació que interposa el Sr. Yuste contra la sentència dictada el 5 d'abril de 2022 per la Secció Administrativa del Tribunal de Batlles, que es confirma íntegrament.

Segon.- No efectuar un especial pronunciament sobre les costes causades.

Aquesta sentència és ferma i executiva.

Manem que una vegada s'hagi complert el que disposa l'article 76 de la Llei de la Jurisdicció Administrativa i Fiscal es lliurin els autes originals amb la certificació d'aquesta sentència al Tribunal de Batlles, Secció Administrativa del qual procedien, i que s'arxivin les actuacions del Tribunal.

Així, per aquesta nostra sentència, definitivament jutjant, ho manem i signem.