Accions preferents (1100074/2014)

Sentència

Magistrats

Joan Manel Abril Campoy Carles Cruz Moratones Vincent Aniére

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

Sala Civil

TSJC.- 0000349/2017 ORIGEN: 1100074/2014 - 00

NIG: 5300542120150001280

SENTÈNCIA

En nom del Poble Andorrà.-

A la vila d'Andorra la Vella, el 30 de gener del 2018.

Reunida la Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra, sota la presidència del M I. Sr. Joan Manel Abril Campoy i els Magistrats

M.I. Sr. Vincent Anière i M.I. Sr. Carles Cruz Moratones, ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

I.- La representació processal del Sr. Benitez va interposar, en data 17- 03-2014, demanda envers l'entitat financera A, S.A., segons la qual demanava la nul·litat radical de la compra de les accions preferents CNCE CMS 10Y, ORG_0 i ORG_1 2049, així com la restitució recíproca de les prestacions, d'allò pagat en concepte de gestió i custòdia de valors i les despeses extrajudicials i judicials sofertes. Subsidiàriament, demanava la nul·litat de les compravendes per vici en el consentiment.

La representació processal de l'entitat financera defenents va oposar- se a la demanda, segons contesta de 28-04-2014, i va articular, en primer terme, l'excepció peremptòria de prescripció i, subsidiàriament, la desestimació de la demana amb imposició de les costes processals.

II.- L'Hble. Tribunal de Batlles va dictar sentència, de data 12-07- 2017, amb la següent part decisòria:

"Desestimar l'excepció de prescripció de l'acció interposada per la societat A, SA a la demanda articulada pel Sr. Benitez, que ha de ser estimada de manera substancial, declarant que els contractes d'adquisició de les accions preferents CNCE CMS 10Y EUR (300.000.- EUR), ORG_0 EUR 2,10 4,314% (300.000.- EUR) i ANGLO IRISH 2049 (340.000.- EUR) és anul·lable, condemnant les parts a restituir-se recíprocament les sumes satisfetes i obtingudes de les mateixes, de tal manera que A, sa haurà de satisfer a l'actora la suma de 940.000.- EUR més les comissions pagades en concepte de gestió i custòdia de valors relacionats amb dits productes i el Sr. Benitez haurà de restituir els fruits percebuts des de la data d'adquisició de les accions preferents a acreditar en període d'execució de Sentència en que s'efectuarà la corresponent compensació entre imports. La quantitat resultant serà augmentada dels interessos legals comptadors des d'aquell moment i fins el dia del seu total pagament. Finalment la financera defenent haurà de satisfer la totalitat de les costes ocasionades amb inclusió dels honoraris d'advocat i de procurador de la part demandant."

III.- La representació processal de la part defenent va interposar recurs contra la sentència d'instància i, en data de registre 24-10-2017, va formular llur escrit de conclusions, en mèrits del qual demanava la pràctica de prova en aquesta alçada i exposava els motius pels quals el seu recurs havia de ser acollit.

Pel contrari, la part recorreguda, per escrit de contesta a les conclusions, de data 15-11-2017, va sol·licitar la desestimació del recurs amb imposició de les costes processals.

IV.- Per Aute, de data 30-11-2017, la Sala va desestimar la pràctica de prova en aquesta alçada, consistent en el requeriment a les entitats del Principat d'Andorra per tal que certifiquessin si l'agent des de l'any 2000 i fins a l'actualitat sol i/o conjuntament amb terceres persones consta o ha constat com a titular autoritzat o apoderat o darrers beneficiaris d'algun compte corrent, valors o contracte d'assessorament i/o gestió.

Ha actuat com a magistrat ponent el M.I. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

FONAMENTS DE DRET

I.- Els motius o greuges en els que la part defenent justifica el seu recurs són els que, a continuació, s'exposen.

En primer terme, sosté que la recurrent és plenament coneixedora de la jurisprudència de la Sala al respecte, però cal fer un examen exhaustiu del cas, ja que el Sr. Benitez sabia perfectament que feia quan va portar a terme les tres inversions controvertides. No es poden exigir diligències i precaucions formals que no es demanaven a l'època de les adquisicions i la Llei del consumidor no requeria com s'havia d'informar al consumidor. Si bé no existeix documentació escrita, el Sr. Benitez tenia experiència financera i havia adquirit altres productes similars als avui impugnats i era constantment informat de l'evolució de la seva cartera de valors.

No pot haver existit error excusable perquè es desprèn de l'historial de l'agent, de les seves actuacions pròpies i de la suma dels elements objectius.

En segon terme, respecte del resultat de la prova practicada, manifesta que el perfil del Sr. Benitez no és conservador, ja que ha adquirit prop d'un milió d'euros en companyies mineres, accions de renda variable i inversions en un fons d'or.

Refereix que va adquirir el 8-10-2004 les accions preferents de CNCE CMS per import de 300.000 euros, que l'ordre fou donada via telefònica, l'acció es trobava qualificada com a A+ en el moment de l'adquisició i ha percebut entre 2005 i 2014 uns rendiments de 92.623,34 euros i mai havia mostrat el seu malestar amb el producte. En data 27-10-2004 va adquirir les accions preferents d' ORG_0 per 300.000 euros, l'ordre d'adquisició fou signada per l'agent, el ràting era BBB i n'era coneixedor, ha obtingut uns rendiments de 128.138,54 euros i les va vendre el 3-07-2014 obtenint 267.724,10 euros, va signar la conformitat amb la seva cartera de valors en el moment de la venda i mai havia mostrat el seu malestar amb el producte adquirit. I, respecte de les accions preferents de l'ORG_1, les va adquirir el febrer de 2006 pels imports de 213.876,57 i 89.115,23 euros, va signar l'ordre d'adquisició, el ràting era A en el moment de l'adquisició, va percebre el 2009 52.592,11 euros de rendiments i el gestor el va informar que les accions no pagarien dividend mentre l'entitat estigués en pèrdues. Les accions es van amortitzar a 0 el 2011.

El demandant ha signat 32 conformitats de saldos de la seva cartera de valors i obren tres converses telefòniques a les actuacions que revelen els coneixements financers del Sr. Benitez. De les testificals de la Sra. Diez i del Sr. Cepeda ressurt el seguiment i interès del demandant en l'evolució de la seva cartera, el seu perfil agressiu, la fluïdesa del diàleg i el seu enteniment respecte a les característiques del producte.

II.- Com a extrem previ, aquesta Sala ja va resoldre en contra de la pràctica de la prova en aquesta alçada. Una vegada més, la Sala ha de posar en relleu que quant es sol·licita l'anul·labilitat d'una compravenda de productes financers per error en el consentiment, esdevé innecessari l'estudi i anàlisi de si la part agent era titular d'altres productes financers en altres entitats o de si havia adquirit altres productes de similars característiques. El que es tracta és de determinar si quan es va adquirir el concret producte financer va incórrer o no en una errada essencial i excusable, de manera que les adquisicions d'altres productes similars no té rellevància, tota vegada que el que s'ha d'estudiar és la concreta i específica adquisició del producte financer en relació a la informació que li fou subministrada per a determinar si va incidir o no en aquesta errada.

III.- Resolta l'anterior qüestió prèvia, aquesta Sala ha de posar en relleu que ja en diferents resolucions s'ha pronunciar respecte de la legislació aplicable amb anterioritat a la vigència del comunicat de l'INAF 163/05. Així, hem establert a la nostra sentència de data 12-09-2017 que "Quant al deure d'informació per part de l'entitat financera, s'ha de posar en relleu que, com ja vam afirmar a la nostra sentència de 28-02-2017, l'article 7 de la Llei de regulació del règim administratiu bàsic de les entitats financeres de 30-06-1998 obligava a les entitats a mantenir en les seves estructures tècniques i d'organització administrativa uns estàndards de qualitat internacionalment homologables en el sector. Aquests estàndards foren contemplats i definits a la Directiva 2004/39/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 21 d'abril de 2004 (coneguda com a Directiva MIFID), relativa als mercats d'instruments financers, per la qual es modifiquen les Directives 85/611/CEE i 93/6/CEE del Consell i la Directiva 2000/12/CE del Parlament Europeu i del Consell i es deroga la Directiva 93/22/CEE del Consell.

Malgrat que la compra de les accions es va produir el mes de juny de 2005 cap estudi del perfil del client es va portar a terme i no se'l va informar de les circumstàncies i risc del producte financer que adquiria. En aquesta línia, no va tenir coneixement el client de quin era el rics que assumia amb l'adquisició del producte, consistent en l'adquisició d'accions preferents.

En efecte, el deure d'informació del producte que s'adquiria, de les seves característiques i del risc que comportava, corresponia a l'entitat financera perquè, com a professional del sector que oferia aquest producte -les accions preferents- disposava de la informació respecte del producte i li corresponia, des de la seva posició de preeminència, traslladar al consumidor totes les dades necessàries i idònies per tal que aquest pogués entendre el producte que adquiria i el seu risc.

I aquest deure d'informació no solament es desprèn de la posició de preeminència informativa i financera de l'entitat financera respecte d'un consumidor, sinó que també es deriva de la llei anterior de protecció del consumidor de 31-07-1985 (art. 3. Dret a rebre informació correcta sobre productes i serveis) i de les obligacions que neixen del contracte, atès que el deure d'informació es deriva de les exigències de la bona fe com a font de les obligacions contractuals, que s'uneix a les previsions de les parts del contracte".

Si a les anteriors consideracions, totalment traslladables al supòsit actual, afegim que, de manera encertada, la sentència d'instància posar en relleu que l'article 21 de la Llei de protecció del consumidor de 1985 exigia a l'entitat financera que garantís l'equilibri normal de les prestacions i la llibertat de decisió i aquest darrer extrem només es podia obtenir si es disposava de la informació adequada.

Per altra part, amb anterioritat a l'estudi de si va existir o no dèficit d'informació, s'ha de prendre en consideració que el concepte de consumidor és objectiu i la seva protecció no depèn del nivell d'informació de que disposi, com així ho ha establert aquesta Sala en la línia d'allò determinat pel TJUE en al seva sentència de 3-09-2015 (Cas Costea).

El fet que el concepte de consumidor sigui objectiu i que el Sr. Benitez hagi de ser qualificat així, com resulta clarament del fet que no adquireix els productes financers en el seu àmbit empresarial o professional sinó divers, i també el fet que el propi Banc l'hagi classificat segons els criteris de la Directiva MIFID, amb posterioritat a les compres dels productes exposats com a client minorista, avala la consideració que ens trobem front a un consumidor que adquireix productes financers que, amb independència dels coneixements financers de que disposés, requerien per part de l'entitat financera que se l'informés del tipus de producte i de les seves característiques, sobretot del risc que aquest producte portava aparellat, de la possibilitat d'alienar-lo o amortitzar-lo i dels mercats en els que s'hauria de portar a terme. I l'acreditació d'aquest deure d'informació, amb el nivell mínim exposat, esdevé una càrrega probatòria de l'entitat financera.

IV.- En aquestes coordenades, el fet que s'hagin signat les ordres de compra dels productes o que fossin telefòniques només posa en relleu que es va prestar el consentiment per l'adquisició dels productes financers, però no obsta que hagi concorregut un vici del consentiment.

Així mateix, la percepció de rendiments, el ràting dels productes que s'adquirien o el fet que s'hagin signat extractes bancaris amb posterioritat a l'adquisició dels productes tampoc té rellevància quant a l'existència d'una errada excusable i essencial sobre el producte que s'adquiria. A l'igual que el coneixement propi del Sr. Benitez o que fos diligent en el seguiment i evolució de la seva cartera de valors, no impedeix que es qüestioni que en el moment de l'adquisició del producte financer no es va subministrar la informació necessària per a poder conèixer els trets essencials del producte que s'adquiria i que aquesta errada fou excusable, atès que corresponia a l'entitat financera exposar i facilitar la informació necessària per tal que el consumidor pogués conèixer, de manera comprensible i clara, quin tipus de producte adquiria i sobretot el risc que aquest portava associat, així com la possibilitat d'alienar o amortitzar el producte i en quin tipus de mercat.

La prova que es troba a les actuacions no evidencia que s'hagués subministrat aquest tipus d'informació, sinó solament que se l'informava del seguiment i evolució de la seva cartera de valors, però a part del ràting, en el moment de l'adquisició hauria d'haver comptat el Sr. Benitez amb la informació abans indicada per a poder decidir, amb ple coneixement del producte que adquiria, si aquest s'adequava al seu perfil i quin era el risc que li podia ocasionar tenir aquest producte en la seva cartera de valors.

No s'ha provat per l'entitat financera, i es tracta d'una càrrega probatòria que li pertoca, que hagués facilitat la informació clara, precisa, suficient i correcta sobre el producte financer que s'oferia a la part adquirent. Però, sobretot, no es va facilitar cap informació sobre el risc del producte per tal que el client pogués conèixer amb detall els efectes de l'operació. Per altra part, tampoc consta que l'entitat hagués valorat, en el moment de l'adquisició, el perfil de risc del client per a l'oferiment de determinats productes i en el seu cas efectuar-li les advertències corresponents.

En definitiva, s'ha de concloure amb la part agent que va existir un dèficit d'informació sobre el producte financer que s'adquiria i sobre el risc que comportava aquesta operació, de manera que el consentiment prestat es trobava viciat per la concurrència d'una errada sobre una característica essencial del producte, como ho era el risc d'aquest en relació a la possibilitat de poder recuperar els estalvis o el capital invertit. I aquesta errada resulta clarament atribuïble a l'entitat financera, qui no va donar compliment a la seva obligació d'informar de manera complerta, clara i precisa del producte i del risc d'aquest.

V.- Les anteriors consideracions han de comportar la confirmació de la resolució d'instància i la desestimació del recurs, amb la consegüent imposició de les costes processals a la part recurrent (Codi 7,51,5).

Decisio

Vistos la legislació vigent i els Usos i Costums aplicables al present cas,

La Sala Civil del M.I. Tribunal Superior de Justícia d'Andorra,

DECIDEIX

DESESTIMAR el recurs interposat per la representació processal de A, S.A. contra la sentència de data 12-07-2017, dictada per l'Hble. Tribunal de Batlles, que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes processals a la part recurrent.

Així per aquesta nostra resolució, de la qual en serà tramés testimoni a l'Hble. Presidenta de la Batllia, per al seu coneixement i als efectes escaients, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.